segunda-feira, 6 de abril de 2009

Pessoal,
segue, a pedido, a transcrição de uma palestra minha, no ano passado, no Seminário Direitos Autorais e Acesso à Cultura, promovido na USP, em São Paulo, pelo Ministério da Cultura. Especialmente para quem tenha interesse nas relações entre o direito do consumidor e os direitos autorais.
A este respeito, vale dizer, o Ministério da Cultura possui um site bastante interessante sobre direitos autorais, com riqueza de informações que vale a pena conferir.
Um abraço.
Bruno Miragem

DIREITOS AUTORAIS E ACESSO À CULTURA
São Paulo, agosto de 2008

MESA 1
O equilíbrio dos interesses público e privado no direito autoral, na perspectiva do consumidor.

SR. Bruno Miragem
: Meu bom-dia a todos. Em primeiro lugar, naturalmente, quero agradecer, em nome do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor, Brasilcon, ao convite que foi formulado pelo Ministério da Cultura, por este Fórum Nacional do Direito Autoral, para tratar dessa interface, então, entre o direito do consumidor e o direito autoral. Só o fato de os colegas, que têm feito essa profunda discussão sobre esse tema, trazerem o direito do consumidor como um protagonista dessa discussão, para nós, do Brasilcon, e certamente para todos aqueles que operam com o direito do consumidor, é razão de satisfação, de maneira que vimos aqui, para contribuir sensivelmente com a discussão com os colegas. Também aproveito para saudar o nosso mediador, doutor Laymert, e as minhas colegas, Professora Estela, Professora Helenara, com a qual eu tenho o prazer e a satisfação de dividir este painel. Na verdade, a minha intervenção vem no sentido de contribuir com esses debates que têm sido feitos pelos colegas, sobretudo dentro de uma perspectiva. Sabemos nós que nem toda obra sobre a qual recaem direitos autorais estará, digamos assim, sob a égide do direito do consumidor ou sob as regras do direito do consumidor. Por quê? Porque, rigorosamente, o direito do consumidor se aplica sempre a produtos ou a serviços, portanto, a bens ou atividades que se coloquem dentro do mercado de consumo. Rigorosamente, nem toda obra cultural, [nem toda] obra de cultura está dentro do mercado de consumo.
Agora, grande parte (eu tenho certeza, porque tive oportunidade de conversar com os colegas e mesmo por ter conhecimento prévio das discussões que aqui se estabelecem), grande parte das discussões (e, muitas vezes, o problema típico que se estabelece), justamente, é sobre as obras culturais, as obras intelectuais que estão no mercado de consumo, porque, aí, nós vamos estar falando não apenas dos direitos morais de autor, mas de um aspecto extremamente importante e, certamente, objeto de grandes discussões, que são os direitos patrimoniais de autor. Ao falarmos em direitos patrimoniais de autor, estamos falando em remuneração e estamos falando na colocação dessas obras no mercado de consumo. Por que eu faço essa introdução? Porque o mercado de consumo é um dos critérios básicos para os quais nós nos centramos, no direito do consumidor, para a aplicação das regras do código. O que é o mercado de consumo, ao fim e ao cabo? Há toda uma discussão: se é um espaço institucional ou não institucional. Mas, para nós, simplificando o conceito, é o espaço onde se estabelecem trocas econômicas. Trocas econômicas essas, que se vão dar na satisfação de interesses das partes envolvidas. Que partes são essas, no direito do consumidor? Notadamente, o consumidor e o fornecedor. Sabem os colegas que o consumidor, o Código de Defesa do Consumidor e, por conseguinte, o direito do consumidor, se estabelecem, no direito do brasileiro, a partir de um fundamento constitucional (o direito do consumidor, assim como os direitos autorias). Os direitos do consumidor têm, no art. 5º da Constituição, a sua elevação, digamos (em Direito brasileiro), a direito fundamental. O art. 5º, inciso XXXII, estabelece que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.
Assim também, logo adiante, estabelece a defesa do consumidor como principio da Ordem Econômica constitucional, art. 170, inciso V. Logo mais, o art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias determina ao legislador que faça um Código de Defesa do Consumidor. Portanto, o constituinte, nessa visão, elegeu um sujeito a ser protegido, a ser defendido, que é o consumidor. Restou, naturalmente, ao legislador definir quem é o consumidor. O nosso direito de consumidor tem inspirações de matriz européia, tem inspirações de matriz norte-americana, mas o nosso legislador optou por uma definição bastante prudente. Estabeleceu, no art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, que “o consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. “Produto ou serviço”. Aqui, no que nos interessa, em matéria de direitos autorais, nós falaremos de produtos. O código também estabeleceu uma definição na qual determinou que “produto é todo bem móvel ou imóvel, material ou imaterial colocado no mercado de consumo”. Nessa linha, consumidor seria o destinatário final desse produto. Essa visão de destinatário final comporta, no direito do consumidor, na jurisprudência brasileira, uma série de temperamentos de o que seria o destinatário final. Mas, numa visão, digamos, que hoje se pode dizer majoritária, destinatário final é aquilo que nós chamamos de destinatário final fático e econômico, ou seja, é aquele sujeito, pessoa física ou jurídica, que retira o produto do mercado. Ele vai ao mercado, busca o produto e retira esse produto do mercado. Portanto, consumidor, nessa visão, que é uma visão mais restritiva, não vai ter uma finalidade econômica de reemprego daquele produto no mercado. Ele não vai buscar obter outros tipos de ganho desse produto no mercado. Então, é aquele que retira o produto do mercado, da cadeia de fornecimento, das relações econômicas, definitivamente. Por que esse conceito é importante, quando a gente fala de direito autoral? Porque em um bem, em um objeto de direito autoral, em uma obra intelectual, dentro de todo espírito de acesso à cultura (no mais das vezes, naquele uso, digamos, de boa fé, naquele uso – como aqui foi colocado pelo nosso Secretário de Políticas Culturais – de acesso à informação, com finalidades educativas ou de satisfação de interesses próprios daquele que adquire a obra), rigorosamente, nós vamos ter a figura de um consumidor. Se ele foi ao mercado adquirir esse produto, ele é um consumidor. E, como consumidor, ele vai ter direitos.
É aqui que entra, digamos, a interface mais sensível das discussões relativas a direitos autorais. Quais são os direitos básicos do consumidor, em relação a produtos (portanto, em relação às obras intelectuais que ele vai adquirir no mercado)? Eu diria dois. Existe, claro, o art. 6º do Código de Defesa do Consumidor, que vai elencar, que vai relacionar uma série de direitos, mas deixemos esse direitos em espécie. Naquilo que nos interessa, ele vai ter dois grandes direitos. Um é o direito à segurança. Segurança, que é uma segurança física, de integridade física, mas também é uma segurança patrimonial, ou seja, ele não pode, naquele produto que ele adquire, portanto, naquela obra intelectual que ele adquire… Aquela obra ou aquela utilização que ele vai dar, de boa-fé, legítima, à obra não pode lhe causar prejuízo econômico. Por outro lado, um direito do consumidor e, logo, um dever do fornecedor, é o direito de adequação do produto. É aqui que nós começamos, já, a conversar sobre direitos autorais. O que é o tal do direito de adequação de um produto? Direito de adequação de um produto é definido na legislação do consumidor, como, aliás, é muito próprio do Código de Defesa do Consumidor. Nisso, ele tem uma distinção, como comentávamos, há pouco, com um colega. Ele tem uma distinção muito característica, em relação à legislação de direitos autorais. A lei de defesa do consumidor, o Código de Defesa do Consumidor trabalha com definições abertas. Nesse sentido, direito à adequação do produto e, logo, dever de adequação do produto (dever esse, que é dos fornecedores, da cadeia de fornecimento) significa que aquele produto deve servir aos fins que, legitimamente, dele se esperam. Fins que, legitimamente, dele se esperam. Quais são os fins que, legitimamente, dele se esperam? No caso de um produto qualquer de bem de consumo de massa, é fácil saber: se se compra uma geladeira, ela tem de refrigerar; se se compra um fogão, ele tem de ligar; e por aí adiante. Mas, se a gente começa a construir essa idéia a partir de uma obra intelectual, qual é o fim que, legitimamente, dela se espera (como produto e, logo, objeto de uma relação de consumo)?
Certamente, será que a obra, primeiro, se apresente na sua inteireza. Não há duvida. Mas também pode ser (e aqui é o ponto da provocação primeira que deixo aos colegas) a possibilidade de este consumidor fruir desta obra intelectual em toda a sua potencialidade. Sob a visão do direito do consumidor, fruir desta obra intelectual em toda a sua potencialidade pode ser também (e aqui vem uma discussão conhecida dos colegas) um direito de realização da famosa cópia privada. Por que não? É o fim que, legitimamente, dela se espera, do ponto de vista do consumidor, que remunerou o fornecedor para a aquisição da obra? Eventualmente, pode ser considerado. O conceito é aberto. Mas, justamente porque é aberto, esse conceito de fim legítimo ou de interesse legítimo se interpreta no direito do consumidor… Sempre. Porque é uma legislação protetiva de um sujeito vulnerável, dentro do mercado de consumo. Há uma presunção absoluta de vulnerabilidade. Logo, eventualmente, se ele tem o interesse legítimo de utilização da obra… Por exemplo, aqui se falou, na Mesa de abertura: a reprodução da obra. Eu sempre cito um exemplo, que não vou dizer que é meu, naturalmente, num fórum de direito autoral. Muitas vezes, um professor, ao dar aulas, não vai levar todos os seus livros para as aulas. Mas quem sabe ele não produza duas o três cópias de cada página [sic] [de livros sobre tema que] ele vai tratar, para poder explanar com uma maior segurança o tema. Ou quem sabe ele não tenha adquirido uma obra, então, literária e não queira fazer uma cópia para, eventualmente, deixar, num segundo… Por exemplo, um professor de Direito tem o escritório, tem a casa, tem o terceiro lugar onde escreve, eventualmente. Será que isso não será um fim legítimo na sua perspectiva de direito do consumidor? Se nós pensarmos que esses fins legítimos (e, aqui, sempre numa lógica do direito do consumidor) se estabelecem por determinados critérios, que são abertos, que são casuísticos, que são das circunstâncias do caso (dizemos nós), mas também se estabelecem sob a perspectiva de um equilíbrio (e essa noção de equilíbrio é uma noção extremamente importante), [veremos que] o direito do consumidor estabelece ao consumidor a titularidade de um direito ao equilíbrio. Esse equilíbrio (e, aí, somos nós que dizemos) é um equilíbrio que se divide em três: é um equilíbrio que, primeiro, é econômico. Naturalmente, na questão das obras intelectuais, o que é um equilíbrio econômico vai passar pelo que é uma justa remuneração do autor, vai passar pelo que são os custos de produção da obra etc. No equilíbrio econômico, há um equilíbrio de posições jurídicas: o consumidor, de um lado, que é vulnerável, que tem de ter equilíbrio e tem de, digamos, ser alçado a uma posição de maior vantagem, por instrumento do direito, ou seja, pela lei (a lei é que vai protegê-lo, para que ele se reiguale, se reequilibre, na sua posição jurídica em relação ao fornecedor)… Há um terceiro equilíbrio, que é aquilo que nós chamamos de equilíbrio informacional ou eqüidade informacional. Na realização dos negócios de consumo, tem de haver uma eqüidade informacional. Supera-se a vulnerabilidade do consumidor pela informação, pelo dever do fornecedor de estabelecer mais informações. Informações que permitam o quê (que, ao fim e ao cabo, é a raiz do direito do consumidor)? Que o consumidor, que é vulnerável, possa ter uma decisão racional sobre adquirir ou não, realizar ou não um negócio de consumo.
Então, nessa idéia de equilíbrio, que inspira a idéia de fins legítimos, poderá, sim, ser considerado… É claro que essa matéria não foi, ainda, desenvolvida sob a perspectiva do direito do consumidor, sobretudo na jurisprudência, mas também na doutrina (eu não tenho grande conhecimento). Mas um fim legítimo [a cópia privada] pode ser. Se eu remunerei o meu fornecedor, se eu remunerei a editora, se eu remunerei a empresa, enfim, que comercializa, no caso, que edita aquela determinada obra intelectual, em razão dessa remuneração, pode-se considerar, numa visão mais ampla, fim legítimo qualquer fim que não implique a recolocação desse produto no mercado, qualquer fim que implique a satisfação de interesses do consumidor que adquiriu aquela obra, dentro dessa perspectiva de proteção. Um terceiro aspecto, que eu queria trazer aos colegas, diz respeito ao modo como se vai operar esse equilíbrio e ao modo como nós vamos ter esse direito do consumidor à adequação, em matéria de obras intelectuais, satisfeito. Vi no programa (e acompanho as discussões dos colegas, sobretudo nesse excelente site de internet que tem este fórum) que muito se dá o estabelecimento de restrições à utilização das obras intelectuais por intermédio, um, de disposições legais (disposições legais essas, que têm tido grandes dificuldades; os colegas são mais especialistas do que eu nisso, para aplicação em diversos meios, notadamente, nesse ambiente que hoje temos, de convergência de mídias). Mas, sobretudo, sob a perspectiva de uma informação ao consumidor dessas obras intelectuais, por intermédio ou de disposições contratuais. Essas disposições contratuais não implicam direito do consumidor ([não exigem] que seja assinado um contrato cada vez que se vai adquirir uma obra intelectual). Sobre disposição contratual, aqui, bem entendido, no direito do consumidor, nós temos o art. 30 do Código de Defesa do Consumidor: “qualquer informação suficientemente precisa vincula o fornecedor”. Qualquer informação suficientemente precisa: pode ser o cartazete da livraria, o encarte do livro, a 15ª página do encarte do CD. Não há problema: “qualquer informação suficientemente precisa vincula o fornecedor”. Mas há a contraface disso. O artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor diz o seguinte: “qualquer obrigação não informada ao consumidor não o vincula”.
Aqui, a gente vai ter um embate interessante com a legislação de direito autoral, na medida em que os colegas têm toda uma idéia, toda uma principiologia, toda uma tese discutida, mas que existe, de uma interpretação restritiva, que trata de disposição de direitos autorais. Mas, no que se refere à disposição de direitos autorais que implique a colocação de obras no mercado de consumo, essa interpretação restritiva dos direitos autorais vai-se chocar com a interpretação mais favorável ao consumidor, estabelecida no artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor. O 46 diz: o que não informar não vale, o que não informar não constitui obrigação para o consumidor. E o 47 estabelece que, havendo dúvida sobre os termos da informação ou da disposição contratual ou o que seja, havendo dúvidas sobre os termos desse negócio, sobre os termos dessa relação, a interpretação é mais favorável ao consumidor. Então, colegas, estou a dizer para os colegas que, embora essa matéria ainda não tenha sido… Pelo menos, não, num grau, num número expressivo de casos que nos permitam apontar uma tendência jurisprudencial… Mas eu não tenho dúvida de que, se levadas às cortes brasileiras, se levadas aos tribunais brasileiros, sob a perspectiva do consumidor final e, portanto, sob a perspectiva do direito do consumidor, muitas dessas limitações vão ter um choque, necessário, com o Código de Defesa do Consumidor. Com um agravante: o Código de Defesa do Consumidor, por ser uma lei de proteção de um sujeito vulnerável, dentro de uma idéia de exercício de cidadania… Quer dizer, lá na origem do direito do consumidor, com o Presidente John Kennedy, nos Estados Unidos, dizia-se: “Todos somos consumidores. Portanto, o direito do consumidor é um direito de exercício de cidadania”. O que se estabelece?
Ela [a lei de defesa do consumidor] se estabeleceu, no Direito brasileiro, no seu artigo 1º, como uma lei de ordem pública e interesse social. Está escrito. Está dito. É uma lei de ordem pública e interesse social. Interesse social, naturalmente, é um conceito de uma amplitude tal, que se vai dar ampla possibilidade de interpretações do que seja isso. Agora, “lei de ordem pública”, em termos de Direito (os colegas, aqui, conhecem melhor do que eu), no mínimo, nós estamos dizendo: tem uma aplicação preferencial, porque é protetiva e é preferencial. Então, se ela é lei de ordem pública ela prefere dar aplicação… Claro, do ponto de vista de direito internacional privado, não há duvida. Mas, do ponto de vista interno, com outras leis de mesmo grau, de mesmo nível (no caso, leis ordinárias), ela tem uma aplicação preferencial, na proteção do sujeito vulnerável. Então, naturalmente, nós temos aqui não apenas uma possibilidade, mas uma rigorosa necessidade de adequação. Que não seja uma adequação, quem sabe… Eu vi a disposição de nosso Secretário de Políticas Culturais, aqui, no sentido de alteração da lei, mas, ainda que não seja de alteração da lei, necessariamente, de uma compatibilização de interpretações, porque, no momento em que isso, hoje, naturalmente, não tem ainda, como disse no início, uma dimensão jurisprudencial de massa… Pelo menos, não tem, em relação ao consumidor final, grande repercussão, do ponto de vista judicial. No momento que isso… Se [isso] tiver uma repercussão judicial, vocês podem ter certeza de que, do ponto de vista da proteção do consumidor, os direitos autorais sofrerão algumas limitações, em vista da proteção do consumidor vulnerável. Não digo nem do ponto de vista do direito de acesso à cultura, que é um direito fundamental, e é amplo. Não digo nem do ponto de vista do próprio direito à cultura, como acesso a bens culturais, que, digamos, por ser um direito fundamental, tem de ser precisado, tem de ser, digamos assim, especificado pela legislação infraconstitucional. Mas, sob a perspectiva do direito posto, do direito que nós já temos, da legislação posta do direito do consumidor, conflitos podem existir, que, pela lógica do sistema, possam redundar num entendimento favorável ao consumidor e, nessa medida, num entendimento limitativo de maiores limitações em relação aos direitos autorais.
Não trato aqui de outras questões. Eu vou deixar, porque meus colegas, certamente, vão pontuar. Mas, sobretudo, falei da questão de convergência de mídia. Aqueles dispositivos anticópias, ou coisa que os valha, do ponto de vista da legislação do consumidor, quando esse acesso for remunerado… Cito aqui um exemplo: quando nós tivermos a televisão digital, na sua inteireza, ou mesmo agora, na televisão a cabo, na medida em que é um serviço remunerado, sob a perspectiva do Código de Defesa do Consumidor, esses dispositivos anticópias podem sofrer as mesmas criticas, na perspectiva do direito do consumidor, no sentido de que, dentro da idéia de equilíbrio, há remuneração e, nesse sentido, essa remuneração permite fins legítimos. Não será um fim legítimo a possibilidade de copiar ou de gravar um determinado programa, um determinado espetáculo, para uma possibilidade de assisti-lo posteriormente? Será que isso não está sob a idéia de equilíbrio econômico da relação? Estou remunerando, e não posso assistir àquele serviço ou àquele objeto do serviço que eu, propriamente, estou contratando, contratei, remunero adequadamente (mensalmente, muitas vezes)?
Então, essa idéia e essa interface me parecem extremamente importantes, mas, naturalmente, agradecendo a disposição dos colegas, e numa expectativa de ouvir também os meus colegas de painel, eu, por hora, me despeço. Muito obrigado.

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