quinta-feira, 14 de janeiro de 2016

Direito protege consumidor e livre concorrência de aumentos abusivos - Coluna Garantias do Consumo, site Consultor Jurídico (06/01/2016)

Com frequência são trazidos a conhecimento público situações nas quais fornecedores de produtos e serviços, considerando certas circunstâncias fáticas, elevam os preços que cobram de produtos e serviços que ofertam no mercado de consumo, gerando ampla reprovação social, sobretudo quando identificados propósitos egoísticos, ou ainda, certo oportunismo em vista da situação de dificuldade ou extrema necessidade dos consumidores pelo acesso a estes bens. Apenas para citar exemplos recentes, é o caso do comerciante de lonas e telhas, que em face do aumento da demanda causado por catástrofes naturais (temporais e vendavais), e os danos que provocam (especialmente o destelhamento de casas), multiplicam o preço destes produtos. Ou o de revendedores de combustíveis que, se antecipando à majoração de tributo que ainda não passou a incidir, aumentam o preço cobrado dos consumidores em percentual muito acima daquele que resulta da repercussão das novas alíquotas sobre o valor até então praticado. Nestas situações, e em outras tantas nas quais o aumento dos preços cobrados do consumidor não guardam relação de proporção com o aumento dos custos, surge sempre a pergunta sobre o regularidade ou não desta conduta frente ao Direito.
O exame do tema não é tão simples quanto possa parecer à primeira vista. Inicialmente, diga-se o óbvio: nosso sistema econômico é baseado na livre iniciativa, de modo que a intervenção do Estado no domínio econômico só pode ser dar em situações constitucionalmente autorizadas, observada a proporcionalidade. Necessário que se considere, pois, a racionalidade expressa pela conhecida lei econômica da relação entre oferta e demanda. Cuidado se tenha, contudo, para dela não se retirar conceito absoluto, a partir de interpretação liberal extremada, a condenar per se qualquer intervenção do Estado no mercado. No mais das vezes, o que se tem aí é mais expressão de um legítimo desejo político, do que propriamente o conteúdo do próprio Direito posto.  Qualquer abordagem sobre a questão deverá considerar tanto a intervenção constitucionalmente definida para a proteção do consumidor (artigo 5o, XXXII e artigo 170, V, da Constituição), quanto da livre concorrência (artigos 170, IV, e 173 da Constituição).
No rol das práticas abusivas estabelecidas no artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor, chama cada vez mais atenção — em especial pela dificuldade de sua interpretação e aplicação — a prevista no inciso X,  que proíbe a conduta de “elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços”. A norma em questão não estava presente na redação original do Código. Foi introduzida pela antiga Lei de Defesa da Concorrência (art. 87 da Lei 8.884/1994), aliás, em longa tradição estabelecida no direito brasileiro de repressão ao denominado aumento arbitrário de lucros. O artigo 2o, inciso II, da Lei 4.371, de 11 de setembro de 1962, já estabelecia como forma de abuso de poder econômico “elevar sem justa causa os preços, no caso de monopólio natural ou de fato, com o objetivo de aumentar arbitrariamente os lucros sem aumentar a produção”. Associava as noções de elevação sem justa causa de preços e o exercício de posição monopolista, realizando o comando do artigo 148 da Constituição brasileira de 1946, que confiava à lei tarefa de reprimir todas as formas de abuso do poder econômico, inclusive as que tivessem por fim “aumentar arbitrariamente os lucros”. O mesmo esteve presente no artigo 157 da Constituição de 1967.
Já a Lei Delegada 4 de 26 de setembro de 1962, recepcionada pela Constituição de 1988,[1] conferiu ao Estado competência para fixação de preços máximos, visando a impedir lucros excessivos (artigo 6°, IV). A Lei 8.884/1994, de sua vez, teve introduzido o inciso XXIV ao seu artigo 21, definindo como infração à ordem econômica “impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço.”
A Lei de Defesa da Concorrência atualmente em vigor (Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011), preferiu definir no seu artigo 36, inciso III, como infração à ordem econômica, pela qual os agentes econômicos respondem independentemente de culpa, os atos que tenham por objetivo, “aumentar arbitrariamente os lucros”, mesmo que estes efeitos não tenham sido alcançados.
Os conceitos do direito da concorrência e do direito do consumidor se associam até certo ponto, em diversas situações fáticas nas quais incidem em comum, embora com as naturais dificuldades de demonstração no caso concreto.[2] A pergunta é se a definição prevista na legislação de proteção do consumidor conquistou autonomia em relação àquela que da evolução das normas concorrenciais.
Há importantes distinções que devem ser consideradas. No artigo 39, inciso X, do CDC, veda-se a elevação de preços sem justa causa. Sua aplicação corrente permite a proteção do consumidor da prática de preços elevados mesmo na ausência de contrato prévio entre as partes.[3] Distingue-se claramente do aumento arbitrário de lucros, cujas razões podem ser outras, que sequer signifiquem necessariamente lucro excessivo, lembrando-se que a empresa poderá, mesmo assim, ser ineficiente ou eliminar lucros por intermédio de outros recursos, como o planejamento fiscal.[4] Embora não se perca de vista uma possível ou provável relação de causa e consequência, não se pode afirmar peremptoriamente que em razão do aumento de preços sem justa causa haja o aumento arbitrário dos lucros.[5]
A elevação de preços sem justa causa não é conceito desconhecido no direito da concorrência. Ao contrário. A antiga Lei 8.884/94 dispunha, inclusive, de critérios bastante úteis para determinar a ocorrência da hipótese. O parágrafo único do seu artigo 21 definia entre os critérios para caracterizar a imposição de preços excessivos ou do aumento injustificado de preços, além de outras circunstâncias econômicas e mercadológicas relevantes: o comportamento do custo dos insumos ou a introdução de melhorias de qualidade; o preço anterior do produto, quando se tratasse de sucedâneo sem alterações substanciais; o preço de produtos e serviços similares ou sua evolução, em mercados competitivos comparáveis; e a existência de ajuste ou acordo que implicasse na majoração de preços ou de custos (cartel).
Trazia a lei nada mais do que lições elementares de economia. E da mesma forma, estabelecia uma distinção essencial, entre imposição de preços excessivos e aumento injustificado de preços. A imposição de preços excessivos era necessariamente espécie de concretização do exercício abusivo de posição dominante. Havia o poder de impor, em razão da posição dominante, e justamente o seu exercício caracterizava o abuso. Já o aumento injustificado de preços também pode ser associado à posição dominante de mercado, mas não apenas.
É a ausência desta distinção que faz com que muitos juristas só admitam, até hoje, o caráter infracional do aumento de preços sem justa causa, se praticado por titular de posição dominante, de modo a caracterizar seu exercício abusivo. Ou seja, não reconhecem a autonomia do tipo infracional da elevação sem justa causa de preços não só na legislação concorrencial, mas no próprio Código de Defesa do Consumidor. O exame do artigo 39, X, do CDC, contudo, permite uma distinção. Não se pode identificar como sinônimos as hipóteses de aumento excessivo e aquele sem justa causa. Há mercados regulados em que o aumento de preços se dá apenas nos limites em que as normas regulatórias permitem[6], mediante tabelamento ou fixação de preços máximos. Por outro lado, a evolução natural dos preços, em decorrência da conjuntura econômica, não será considerada elevação sem justa causa. A hipótese mais comum será a situação em que se verifique a elevação dos custos que compõem o preço. É natural que diante deste fato não se possa exigir do fornecedor que mantenha estável ou reduza seu lucro, o que só pode ser adotado, em limites racionais, de modo voluntário, como estratégia para atração de clientela.
A interpretação e aplicação do artigo 39, X, do CDC também deve conhecer as regras básicas da formação de preços, tais como  o reconhecimento dos custos de produção e a aplicação a estes, de índice ou percentual (mark up) que permita abranger os demais custos não considerados nos custos de produção, tais como os tributos, comissões, e o próprio lucro desejado, de modo a chegar-se a um preço referencial.[7] Da mesma forma, devem ser considerados os custos indiretos rateados por toda a produção, cujo impacto dependerá da escala em que são produzidos os produtos, de modo que se possa obter seu custo unitário, e os chamados custos não padronizados, como, por exemplo, no caso da loja que, ao aceitar vários cartões como meio de pagamento, remunera cada um deles com taxas distintas.
No caso da formação do preço de serviços ainda há outros elementos a serem considerados, como a incerteza quanto ao tempo de execução, e os custos de mobilização e desmobilização de equipe, eventual desistência de clientes e os investimentos feitos para poder realizar a prestação. 
Isso não significa que o fornecedor deva ser mero repassador de custos. A rigor, seu propósito racional deverá ser sempre o de oferecer produtos e serviços de qualidade com preços competitivos, vale dizer, que tenha aptidão para atrair o consumidor.
Deste modo, o aumento de preços sem justa causa revela uma anormalidade. A noção de justa causa, neste caso, é decisiva. Pode a causa da elevação de preços ser o aumento da demanda? Em termos normais, é certo que sim. A pergunta, contudo, é se há um limite para essa elevação de preço em vista das razões que dão causa ao aumento da demanda. Retornando ao exemplo do vendedor de material de construção que se aproveita da ocorrência de um temporal de granizo para aumentar em 1.000% o preço das telhas, em vista da demanda dos que tiveram seu telhado avariado. O juízo ético-social tenderá a condenar espécie de “aproveitamento indevido” da situação. Um juízo estritamente econômico, considerará a oportunidade de maximização dos lucros com a atividade.
Será dito em oposição: mas o mercado se autorregula. Se um fornecedor aumentar os preços de modo excessivo, perderá consumidores. Em um mercado de concorrência perfeita é possível. A hipótese do artigo 39, X, do CDC não parece se aplicar a estas situações, mas àquelas em que o fornecedor eleva preços de modo excessivo, mantendo clientela, sobretudo em vista de sua catividade ou extrema necessidade. No caso da prestação de serviços, hipoteticamente considere-se contratos de longa duração, nos quais o consumidor enfrente certos obstáculos para migrar de um concorrente a outro, tais como prazo de carência para fruição dos serviços, cláusulas de fidelização, ou simplesmente entraves burocráticos comuns, como ligações intermináveis, ou série de providências sucessivas que devem ser adotadas para encerrar a contratação. É esta dependência ou catividade que fará com que parcela de consumidores, mesmo percebendo o aumento excessivo, mantenha-se vinculado ao contrato original.
Nos limites deste espaço confira-se o seguinte: o conceito de elevação sem justa causa de preços, prática abusiva prevista no artigo 39, X, do CDC, não se confunde com a de aumento arbitrário de lucros previsto na legislação concorrencial, nem pressupõe a existência de abuso de posição dominante como sustenta certa linha de interpretação no direito concorrencial. A elevação sem justa causa de preços é espécie de abuso no exercício da liberdade negocial do fornecedor, segundo a dogmática própria das práticas abusivas na legislação de defesa do consumidor. Isso não faz com que qualquer aumento de preços — mesmo se for para maximização dos lucros — seja per se abusivo. Afinal, se está em uma economia de mercado. Porém, há limites que deverão ser considerados, associados à boa-fé e à própria vulnerabilidade do consumidor em dada situação específica. Maior precisão sobre estes limites, pretendemos trazer em uma próxima coluna.

[1] STF, AI 268,857 – AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, 2a Turma, j, 20/02/2001, DJ 4/05/2001.
[2] STJ, REsp 1296281/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, 2a Turma, j. 14/05/2013, DJe 22/05/2013.
[3] MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 5a ed. São Paulo: RT, 2014, p. 296-297.
[4] SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial. As estruturas. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 86.
[5] TJRS, ApCiv e Reexame Necessário n. 70059453456, 17a Câmara Cível, Rel. Liege Puricelli Pires, j. 25/09/2014. No mesmo sentido:  Ap Civ n. 70062718671, 18a Câmara Cível, Rel. Pedro Celso Dal Pra, j. 26/02/2015.
[6] STF, RMS 28.487, Rel. Min. Dias Toffoli, 1a Turma, j. 26/02/2013, Dje 15/03/2013.
[7] MARTINS, Eliseu. Contabilidade de custos. 9. ed. São Paulo: ATLAS. 2003. BRUNI, Adriano Leal; FAMÁ, Rubens. Gestão de custos e formação de preços. 5. ed. São Paulo: ATLAS, 2009, p. 282.


http://www.conjur.com.br/2016-jan-06/garantias-consumo-direito-protege-consumidor-livre-concorrencia-aumentos-abusivos

quarta-feira, 23 de dezembro de 2015

Economia do compartilhamento deve respeitar os direitos do consumidor - Coluna "Garantias do Consumo" do site Consultor Jurídico de 23/12/2015

http://www.conjur.com.br/2015-dez-23/garantias-consumo-economia-compartilhamento-respeitar-direitos-consumidor

Por Bruno Miragem e Claudia Lima Marques


Dentre as várias transformações que o desenvolvimento tecnológico e das comunicações vem operando na sociedade de consumo contemporânea[1]está o surgimento da denominada economia do compartilhamento, também conhecida como consumo colaborativo. Esta economia dita do compartilhamento (sharing economy) concebe novos modelos de negócio não mais concentrados na aquisição da propriedade de bens e na formação de patrimônio individual, mas no uso em comum — por várias pessoas interessadas — das utilidades oferecidas por um mesmo bem.[2] A estruturação destes negócios ganha força pela internet, e se dá tanto sob o modelo peer to peer (P2P), quanto no modelo business to business (B2B), ou seja, entre pessoas não profissionais e entre empresários.

A escolha do tema para esta coluna resulta da importância crescente do consumo colaborativo em vários países do mundo, e mais recentemente no Brasil. Há várias formas de interpretar-se o fenômeno. Desde uma interpretação com ênfase econômica, que dá conta de uma redução de custos e otimização de recursos em razão do compartilhamento, até uma interpretação cultural, que identifica neste novo modelo favorecido pela internet uma genuína inspiração de reação ao consumismo e adesão ao consumo sustentável.[3] Por outro lado, também serve para viabilizar o acesso a bens e utilidades de maior custo (a exemplo do car sharing), mediante precisa definição das necessidades a serem satisfeitas (transporte eventual) e o dispêndio apenas daquilo que for utilizado (mensalidade, gasolina utilizada de um local a outro, sem pagar estacionamento).

Muitos setores da economia já estão sendo afetados por esta nova forma de oferecer e consumir produtos e serviços no mercado, como é o caso do transporte de pessoas, ou a locação de automóveis[4], e o compartilhamento de veículos, a hospedagem turística, utilização de ferramentas, dentre outros. Quem opta pelo compartilhamento, de um lado quer fruir da maior utilidade possível dos bens de sua propriedade, e ser remunerado por isso, em caráter eventual ou não. Por outro lado, quem procura utilizar os bens sem adquiri-los, visualiza a oportunidade de investir apenas o necessário para satisfazer sua necessidade momentânea, abrindo mão de imobilizar parte de seus recursos em bens que utilizará apenas eventualmente.

A tendência é de franca expansão, possibilitada pela criatividade e desenvolvimento de novas plataformas de negócios na internet pelas denominadas empresas start-ups, reconhecidas pela estruturação de modelos de negócio inovadores em diversos setores. Note-se que a prestação de serviços ou a oferta de bens podem ser realizadas por intermédio de uma plataforma digital, por pessoas que não atuam necessariamente como profissionais, nem se organizam sob a forma empresarial. É o caso daquele que deseja alugar um dos cômodos da sua casa, por temporada, para um casal de turistas, ou o que divide o uso do seu automóvel ou de certas ferramentas, com outras pessoas interessadas, visando repartir os custos desta utilização ou, mesmo, ser remunerado e obter certo lucro desta atividade.

Em todos estes casos está presente o fenômeno da conexidade contratual[5], e se deve perguntar, justamente, se podem ser caracterizadas como relações de consumo aquelas estabelecidas entre quem deseja contratar a utilização e o outro que oferece e compartilha o uso de um bem, mesmo não sendo um empresário ou profissional que realize a atividade de modo organizado. Ou ainda, situações já conhecidas de pessoas comuns que se utilizam, de modo espontâneo e eventual, da internet para vender coisas usadas. A rigor, estas situações em que não está presente uma organização profissional, ou o exercício habitual da atividade para a obtenção de lucro, não se consideram relações de consumo.

Destaque-se, contudo, que todas estas situações de consumo colaborativo pela internet utilizam plataforma digital mantida por alguém que se dispõe a viabilizar espaço ou instrumento de oferta por intermédio de um site ou aplicativo. O site ou aplicativo atua não apenas como um facilitador, mas como aquele que torna viável e, por vezes, estrutura um determinado modelo de negócio. Em outros termos, o site ou aplicativo permite o acesso à “highway” e atua como guardião deste acesso, um gatekeeper (“guardião do acesso”) que assume o dever, ao oferecer o serviço de intermediação ou aproximação, de garantir a segurança do modelo de negócio, despertando a confiança geral ao torná-lo disponível pela internet. No direito brasileiro, estarão qualificados indistintamente como provedores de aplicações de internet, de acordo com a definição que estabeleceu o artigo 5º, VII c/c artigo 15 da Lei 12.965/2014. Exige a norma, que se constituam na forma de pessoa jurídica, exercendo a atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos.

É a confiança no meio oferecido para as trocas e compartilhamentos, a base do comportamento das partes, levando-as a aderir ao modelo de negócio e por intermédio de determinada plataforma (site ou aplicativo), manifestar a vontade de celebrar o negócio. Exige-se daí o domínio de certas informações sobre quem se dispõe a oferecer o bem para uso compartilhado, ou as características do produto ou serviço oferecido. Ou daquele que pretende obter a contraprestação em dinheiro, a segurança sobre o modo como se viabiliza o pagamento. Nestes casos, poderão participar, inclusive, outros agentes, como aqueles que administrem os meios de pagamento para adimplemento do contrato (PayPal, cartões de crédito etc.), ou ainda seguradores, no caso em que a plataforma se disponha a garantir certos interesses das pessoas envolvidas no negócio. É o caso noticiado pela imprensa britânica em 2014, sobre empresa atuante no compartilhamento de casas e acomodações para interessados (Airbnb) e que, após a má publicidade causada por inquilinos desonestos que causaram danos aos donos dos imóveis locados, promoveu o aumento do valor da cobertura de seguro de danos em favor dos locadores nestas situações, como modo de atrair novos interessados.[6]

Nestes casos, os deveres de lealdade são exigíveis de todos, mas a pergunta que surge é qual a posição daquele que organiza e mantém o site ou o aplicativo de internet, e que desempenha esta atividade com caráter econômico, remunerando-se direta (por percentual dos valores contratados ou por taxas fixas) ou indiretamente (por publicidade ou formação e negociação de banco de dados, por exemplo).

O dever deste guardião (gatekeeper, guardião do acesso) será o de garantir a segurança do meio negocial oferecido, em uma espécie de responsabilidade em rede (network liability), cuja exata extensão, contudo, será definida caso a caso, conforme o nível de intervenção que tenha sobre o negócio. A economia do compartilhamento é economia, business, custa algo, há presença de um consumidor. Há situações em que poderá haver responsabilidade do intermediador pela satisfação do dever principal de prestação do negócio objeto de intermediação com o consumidor. Mas na maior parte das vezes, aquele que apenas aproxima e intermedia o negócio deverá garantir a segurança e confiança no meio oferecido para realizá-lo, não respondendo, necessariamente, pelas prestações ajustadas entre partes.

O critério para a exata distinção destas situações reside no próprio conteúdo do serviço oferecido pelo site ou aplicativo de internet, ao qual, como regra, uma vez viabilizando a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, atrai a incidência do Código de Defesa do Consumidor e caracteriza aquele que o explora como fornecedor de serviços (artigo 3º). Contudo, para caracterizar-se o vício ou defeito do serviço, como é próprio ao sistema de responsabilidade do fornecedor, deverá ser determinado de antemão, quais os fins (artigo 20) ou a segurança (artigo 14) que legitimamente seriam esperados pelos consumidores[7] em relação ao serviço oferecido por aquele que explora o site ou aplicativo que promove a intermediação entre as partes.

Tratando-se de serviços de intermediação, portanto, não bastará apenas a qualificação daquele que a promove com fins econômicos como fornecedor. A exata medida da responsabilidade daquele que explora o site ou aplicativo que viabiliza o consumo colaborativo mediante compartilhamento de bens e serviços, deriva da confiança despertada — e daí a necessidade da precisa definição de vício ou defeito da prestação —, o que dependerá do exame caso a caso, do modelo de negócio organizado a partir do site ou aplicativo.

O desenvolvimento de sites e aplicativos que promovam alternativas de consumo compartilhado de bens e serviços se associa, em geral, ao melhor interesse do consumidor, uma vez permitem uma melhor utilização de produtos e serviços e, ao mesmo tempo, podem fomentar a concorrência com setores organizados da economia, melhorando suas práticas. Tratando-se de serviços oferecidos no mercado de consumo, há incidência da legislação de proteção do consumidor. Uma pergunta final que traduz as dificuldades de lidar com as inovações trazidas pela internet, diz respeito à necessidade de regulação específica, ou não, destas várias situações de compartilhamento. A questão tem maior destaque, naturalmente, quando se trate de serviços cuja prestação se dê, na economia tradicional, sob o regime regulado — caso da polêmica entre o aplicativo Uber e os serviços de táxi.

A nosso ver, contudo, o reconhecimento da aplicação do Código de Defesa do Consumidor à oferta de aplicações de internet em geral (artigo 7º, XIII, da Lei 12.965/2014 – Marco Civil da Internet), é, por si, uma garantia aos consumidores de produtos e serviços, inclusive nos modelos de consumo colaborativo em que aquele que promove a intermediação atua profissionalmente. Nestes termos, deve-se ter em conta que o excesso de regulamentação específica e difusa pode inibir a formação de um ambiente seguro para inovação. Deve, o Código de Defesa do Consumidor, incidir, então, em diálogo com o Marco Civil da Internet e outras fontes, para assegurar a adequada proteção da confiança despertada pelas novas tecnologias, como é o caso das situações de consumo colaborativo desenvolvidas por intermédio da internet. Inovar os papéis de consumidor e de fornecedor em rede, o uso compartilhado de produtos e serviços, sem perder os direitos básicos já assentados, representa a evolução da sociedade brasileira para um direito adaptado à nova economia digital. Este é o desafio no qual o Código de Defesa do Consumidor pode prestar grande contribuição.


[1] Veja-se: MARQUES, Claudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor. São Paulo: RT, 2004. 32 e ss.
[2] MELLER-HANNICH, Caroline. Verbraucherschutz und Sharing Economy – Conferência da Rede Alemanha-Brasil de Pesquisas em Direito do Consumidor, UFRGS, 2015.
[3] LATOUCHE, Serge. Sortir de la société de consommation, LLL: Paris, 2010, p. 105 e ss.
[4] Dado interessante divulgado pela versão eletrônica do The Wall Street Journal de 17 de dezembro último indica a tendência de aumento do uso compartilhado de de automóveis nos Estados Unidos considerando especialmente que o tempo de utilização dos automóveis é de 5%, contra 95% do tempo em que eles ficam parados e sem uso. Veja-se: http://br.wsj.com/articles/SB11872728649731044760404581420422311949328
[5] Veja-se: MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos conexos: grupos y redes de contratos. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 1999.
[6] Conforme informação da reportagem publicada na edição do jornal londrino The Observer, na edição de 12 de outubro de 2014, “Tech monthly: sharing economy: world of sharing”, p. 14.
[7] MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do consumidor. 5ª ed. São Paulo: RT, 2014, 532-533.

O direito de resposta e os erros de resposta do direito - Coluna no site Empório do Direito


http://emporiododireito.com.br/o-direito-de-resposta-e-os-erros-de-resposta-do-direito/


Recentemente tive conhecimento que o grande empresário italiano Enzo Ferrari, que criou a famosa escuderia e grupo empresarial homônimo, creditava parte de seu êxito na vida negocial, marcada pela inovação e desenvolvimento no âmbito automobilístico, à organização de uma espécie de “museu” das coisas ou invenções que deram errado. Ou seja, onde expunha projetos e peças de seus veículos que por razões diversas, de concepção ou de fabricação, tenham, simplesmente, dado errado. Ao questionar as razões de Ferrari para esta prática, recordei o caso de outros empreendedores que, em certa medida, também buscam fazer um inventário de seus equívocos, sobretudo para não repeti-los, e para que permaneçam como exemplos de que é preciso cuidar para que as coisas efetivamente dêem certo, porque, afinal, elas podem dar errado.

De pensar o que seria da vida do legislador ou do jurista se a mesma iniciativa fosse realizada, nos termos de “soluções jurídicas que pouco ou nada resolveram, e criaram mais problemas”. Seria um exemplo do que não fazer no futuro, com o agravante, contudo, que uma nova legislação mal colocada, a criar mais problemas do que soluções, tem repercussão não apenas para quem a produz, senão para toda a comunidade que fica a mercê da criatividade, ou por vezes, excesso de voluntarismo do legislador. Parece ser o caso do que ocorre com a recém-promulgada “Lei do Direito de Resposta”, a Lei Federal n. 13.188, de 11 de novembro de 2015.

Sobre o direito de resposta, recorde-se que se trata de garantia constitucional, previsto no art. 5o, inciso V, da Constituição de 1988. Mesmo antes da Constituição de 1988, o direito de resposta consagrou-se na legislação que disciplinava a atividade da imprensa no Brasil, como espécie de direito subjetivo daqueles que eram vítimas de difamação, calúnia ou injúria. No regime da última Lei de Imprensa vigente no Brasil (Lei 5.250/67), cuja não-recepção pela Constutuição de 1988 foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal pela ADPF 130, de relatoria do Min. Ayres Britto, o direito de resposta observava um procedimento judicial relativamente célere, de competência do juízo criminal, visando corrigir equívocos publicados por meios de comunicação social. Neste sentido, embora não fosse um procedimento à prova de falhas, desempenhou bem a função que lhe cumpria, mesmo em períodos difíceis para o exercício da liberdade de imprensa no Brasil.

A nova lei que disciplina o direito de resposta tem por propósito preencher o vácuo deixado pela decisão que reconheceu a incompatibilidade total da Lei de Imprensa com a Constituição. Contudo, no mundo contemporâneo, a realidade dos veículos de comunicação social e, melhor dizendo, do modo como se produz e se divulga informação, com diferentes níveis de organização e em diferentes mídias que, ora se complementam, ora concorrem entre si, é algo muito diverso do que a célebre tríade jornal-rádio-televisão, que inspirou toda a legislação precedente. Para dizer o óbvio: vivemos a era da internet. Porém, mais do que isso, todas as possibilidades que o compartilhamento e divulgação de notícias permite, uma livre circulação de ideias. O que vem com suas virtudes – de ampliar o exercício pleno das liberdades de comunicação e expressão – e seus riscos – de erros culposos ou dolosos, causados pela velocidade exigida na produção da notícia, ou de interesses nem sempre claros daqueles que a produzem.

Mas no caso da nova lei, ouvi de um bom amigo e pensador social brasileiro, Fernando Schüller, do Insper, uma definição interessante: teria transformado o Estado em editor. De fato, este é um dos problemas sempre presentes quando se trata de disciplinar o direito de resposta. Até que ponto a intervenção do Estado na delimitação do exercício da liberdade de expressão é saudável ou conveniente. A célebre solução norte-americana, expressa na Emenda n. 1 da Constituição daquele país, e reproduzida em parte pela Constituição brasileira em seu art. 220, de que “nenhuma lei constituirá embaração ao exercício da liberdade de expressão”, deu causa a uma interpretação estrita sobre a responsabilidade dos veículos de comunicação pelos danos causados em razão de informações equivocadas que publicassem, exigindo-se, para tanto, a existência de uma intenção maliciosa de causar o dano.

No direito brasileiro não há como se chegar a tanto. Mas o ponto não é este. Trata-se de discutir o direito de resposta, pelo qual obriga-se o veículo de comunicação a publicar, em mesmas condições, o desmentido ou a versão corretiva do equívoco original. Neste ponto, são alguns os problemas que se percebem na legislação em vigor. Apenas os inventariamos de modo sucinto, dado os limites de espaço desta coluna.

O primeiro, e mais grave aspecto sobre a nova lei, é o fato de que confere àquele que se julgue ofendido, o direito de resposta. Não define quem é o ofendido ou em que condições será titular do direito subjetivo a que se refere. Nestes termos, do exame exclusivo da lei, poderá o ofendido, pela divulgação de uma notícia ou informação baseada em fatos apurados e verídicos, exercer direito de resposta? O sentido lógico do direito de resposta em um sistema de ampla liberdade de expressão impõe que se negue esta possibilidade. Mas a lei não o diz. Qual o futuro do jornalismo investigativo, ou mesmo da fiscalização que os veículos de comunicação fazem da atividade política ou de outros agentes públicos, se a dimensão da ofensa àquele a quem a notícia se refere não precisar vincular-se ao caráter de falsidade das informações divulgadas, sem prejuízo de outros limites jurídicos à divulgação de informações (como a privacidade, por exemplo). A vinculação do direito de resposta aos crimes contra a honra sempre permitiram esta associação do erro ou falsidade da informação e a legitimidade do exercício do direito de resposta. Não foi, e não pode ser, mero incômodo ou contrariedade com o conteúdo de uma dada notícia ou crítica. Naturalmente que a jurisprudência saberá fazer a devida filtragem destas situações, mas ainda assim é de se perguntar se este esforço seria necessário se o legislador tivesse, no ponto, esclarecido melhor o sentido do direito de resposta e sua função constitucional.

Segundo, note-se o disposto no art. 2 o, § 3o, da lei: “A retratação ou retificação espontânea, ainda que a elas sejam conferidos os mesmos destaque, publicidade, periodicidade e dimensão do agravo, não impedem o exercício do direito de resposta pelo ofendido nem prejudicam a ação de reparação por dano moral.” Quanto à ação de reparação por dano moral, é óbvio que, se o dano já foi produzido, a retificação da informação pode não ser suficiente – na visão da vítima ou de acordo com as circunstâncias – para manter recompor o patrimônio jurídico lesado. Mas afirmar que o fato de ter havido o reconhecimento espontâneo do equívoco e a respectiva retificação da informação com os mesmo destaque, publicidade, periodicidade e dimensão do agravo, não prejudica o direito de resposta, provoca a pergunta: para que mesmo ele serve? Se é para repor a correção de fatos narrados, e estes já foram corrigidos, a existência do direito de resposta assume que função para o direito?

Por fim, nos limites deste espaço, registre-se a falta de sentido lógico da lei em relação ao exercício do direito de resposta em publicações realizadas pela internet. Menciono apenas alguns aspectos.

Atualmente, é exponencial o crescimento do número de pessoas que buscam informar-se sobre notícias pela internet, e destas, muitas por intermédio de redes sociais. Estas, de sua vez, não estão reguladas pela Lei do Direito de Resposta, mas pelo denominado Marco Civil da Internet. A falta de definição legal sobre o que se considera “veículo de comunicação”, legitimado passivo para o exercício do direito de resposta, permitirá que sítios de internet, portais, blogs e outros meios, possam eventualmente escusar-se ao cumprimento do direito de resposta sob o argumento de que não se qualificam como tais, mas como provedores de aplicação de internet – tais como definidos pelo Marco Civil da Internet – e cujo regime legal, inclusive, é totalmente distinto no tocante à retirada do material nocivo, a exigir, como regra, intervenção judicial. Da mesma forma, parece insucetível de maior controle os modos de divulgação de uma notícia falsa pela internet, pelos diversos mecanismos de compartilhamento e sucessivos reenvios por remetentes e destinatários, em diferentes sites, a fazer com que eventual exercício de direito de resposta sirva de modo eficiente à função de retificação da informação.

Enfim, são estes alguns aspectos a serem considerados de uma lei que surge com o propósito de dar soluções, mas que afinal faz surgir novos e, talvez, mais extensos problemas.

CDC deve ser aplicado aos contratos de transporte aéreo internacional - Coluna "Garantias do Consumo" do site Consultor Jurídico de 09/12/2015



http://www.conjur.com.br/2015-dez-09/garantias-consumo-cdc-aplicado-aos-contratos-transporte-aereo-internacional

Com satisfação, inauguramos esta primeira coluna do site Consultor Jurídico versando sobre direito do consumidor, a qual se pretende seja um útil espaço de discussão sobre este ramo do direito que, especialmente no Brasil, é responsável não apenas pela disciplina das relações de consumo no mercado, mas também por sensíveis transformações no âmbito do direito privado e do direito processual ao longo do seu desenvolvimento. A proposta da coluna é justamente tratar de temas relevantes e atuais sobre o direito do consumidor, a partir da contribuição de colegas reunidos pelo Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor – Brasilcon –, entidade científica de estudos e pesquisas sobre o direito do consumidor, associada à International Association of Consumer Law, e que reúne os principais especialistas sobre esta disciplina no Brasil.

Com este propósito, nada melhor do que discutir tema cuja atualidade retorna, em vista de julgamento em andamento no Supremo Tribunal Federal acerca da aplicação ou não do Código de Defesa do Consumidor ao contrato de transporte aéreo internacional de passageiros. Desde já, cumpre situar o leitor acerca do aspecto controvertido neste caso: discute-se se o Código de Defesa do Consumidor deve incidir sobre estes contratos, em detrimento de convenções internacionais celebradas pelo Brasil antes de sua vigência – no caso, a Convenção de Varsóvia de 1929 e suas modificações posteriores. E sendo mais exato, o aspecto mais relevante desta discussão diz respeito à definição dos valores de indenização no caso do descumprimento, pelo transportador aéreo, do contrato celebrado. As situações aí se multiplicam, desde a indenização a ser arbitrada em caso de extravio de bagagem em vôos internacionais, até situações mais graves, com a compensação de danos de vítimas de acidentes aéreos e seus familiares.

Ocorre que a Convenção de Varsóvia estabelece limites pré-definidos para a indenização de danos sofridos por passageiros, hipótese também conhecida comumente como tarifamento. Por esta razão, sofreu firme rejeição por expressiva jurisprudência e doutrina, em vista das normas do Código de Defesa do Consumidor e da própria Constituição de 1988. Em especial, pelo fato de confrontar-se com o direito à indenização, identificado por parte da doutrina como espécie de direito fundamental associado à própria dignidade humana (art. 5o, V c/c art. 1o, III, da Constituição da República). Mas que mesmo que a tal não se chegue, também definido como um direito básico do consumidor, assegurado pelo art. 6o, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor. Em outros termos, da incidência do Código de Defesa do Consumidor ao transporte aéreo – considerado espécie de serviço oferecido no mercado de consumo mediante remuneração, a teor do seu art. 3º, §2º – resultou o afastamento dos limites de indenização definidos na Convenção de Varsóvia e no próprio Código Brasileiro de Aeronáutica, tendo em vista o direito básico do consumidor à efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (art. 6º, VI, do CDC) e a ampla reparabilidade dos danos, assegurada pela Constituição de 1988.

Esse modelo de indenização pré-definida por lei foi afastado pelas Cortes brasileiras em face de sua incompatibilidade com a Constituição Federal de 1988, não apenas em relação aos danos sofridos pelo consumidor, mas também em outras hipóteses de reparação de danos.[1] No caso do transporte aéreo, não bastasse a incompatibilidade do Código de Defesa do Consumidor, com a vigência do Código Civil de 2002 somou-se o argumento que seu art. 732, ao disciplinar o contrato de transporte formalmente, derrogou a Convenção,[2] entendimento assumido pela majoritária jurisprudência brasileira.[3] Estabelece o art. 732 do Código Civil: “Aos contratos de transporte, em geral, são aplicáveis, quando couber, desde que não contrariem as disposições deste Código, os preceitos constantes da legislação especial e de tratados e convenções internacionais.” [4]

A atenção ao tema foi renovada, contudo, em vista de decisão, originalmente isolada, do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 297.901[5], de relatoria da Min. Ellen Gracie. Esta orientou-se em sentido contrário a outros precedentes da Corte, reconhecendo a prevalência da Convenção de Varsóvia em relação ao Código de Defesa do Consumidor. Mais recentemente, foi atribuída repercussão geral ao tema a partir da decisão do Agravo de Instrumento 762184/RJ[6], o qual foi substituído, como paradigma para exame da questão, pelo Recurso Extraordinário 636.331/RJ, de relatoria do Min. Gilmar Mendes. O objeto da controvérsia, então, é novamente a prevalência das disposições da Convenção de Varsóvia sobre o CDC.

O julgamento do recurso já foi iniciado pelo STF em maio de 2014, tendo sido colhidos os votos do Ministro-Relator, Gilmar Mendes, bem como dos Ministros Luis Roberto Barroso e Teori Zavascki, no sentido da prevalência das disposições da Convenção de Varsóvia e os limites de inidenização que define, sobre as regras do Código de Defesa do Consumidor. Na mesma sessão, pediu vista a Ministra Rosa Weber, que ora examina a questão.

O argumento que orienta o entendimento dos votos já proferidos resulta do reconhecimento da prevalência dos tratados e convenções internacionais sobre transporte internacional, em vista do disposto no art. 178 da Constituição de 1988, que refere: “Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade”.

Em sentido contrário, repousa o argumento não apenas do fundamento constitucional da defesa do consumidor como espécie de garantia fundamental (art. 5o, XXXII) expressa pelo próprio Código de Defesa do Consumidor, de igual origem (art 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), mas também, o fato de seu art. 1o ter expressamente reconhecido como lei de ordem pública.[7] Não há espaço, segundo as dimensões deste texto, para avançar sobre toda a evolução doutrinária em direito brasileiro e comparado sobre o sentido do que se indicam como leis de ordem pública. Diga-se, apenas, que expressam um conteúdo afeto aos valores e preceitos fundamentais do sistema jurídico a que pertencem, e por isso terão prevalência de sua aplicação em relação a outras normas.

Por outro lado, a prevalecer este giro jurisprudencial, a partir da redefinição da questão pelo Supremo Tribunal Federal, note-se que os efeitos não serão percebidos apenas na questão específica em julgamento. A Corte estará admitindo também, pela primeira vez desde a consolidação do entendimento sobre a ampla reparabilidade dos danos patrimoniais e extrapatrimoniais, resultado da interpretação da Constituição de 1988, a possibilidade de limitação – ou tarifamento – de sua indenização por norma infraconstitucional. E neste caso, alterando um importante paradigma fixado na compreensão da reparação de danos pelo direito brasileiro contemporâneo.


[1] Assim ocorreu, também, com o tarifamento da indenização presente nas disposições da Lei de Imprensa (Lei Federal 5.250/67), declarada como não recepcionada pela ordem constitucional vigente de acordo com a decisão do STF na ADPF 130 (Rel. Min. Ayres Britto, j. 30/04/2009, p. 06/11/2009).

[2]ASSIS, Araken de. Contratos nominados: mandato, comissão, agência e distribuição, corretagem e transporte. São Paulo: Ed. RT, 2005, p. 213.

[3] STF, RE 351750, 1.ª T., j. 17.03.2009, rel. p/ acórdão Min. Carlos Britto, DJ 25.09.2009; STJ, REsp 235678/SP, 4.ª T., j. 02.12.1999, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 14.02.2000; AgRg no REsp 1060792/RJ, 3.ª T., j. 17.11.2011, rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 24.11.2011.

[4] MIRAGEM, Bruno. Contrato de transporte. São Paulo: RT, 2014, p. 170 e ss.

[5] STF, RE 297901, 2.ª T., j. 07.03.2006, rel. Min. Ellen Gracie, DJ 31.03.2006.

[6] AI 762184/RJ, j. 22.10.2009, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 18.12.2009.

[7] Nelson Nery Junior, ao comentar o Código de Defesa do Consumidor com outros autores do anteprojeto, chega a cunhar a expressão “ordem pública constitucional de proteção” ao explicar o conteúdo deste preceito.

quarta-feira, 4 de novembro de 2015

Por Que os Animais são Diferentes de Coisas?






Por Bruno Miragem 

Na célebre tripartição romana, destacada, sobretudo, nas Institutas de Gaio, a racionalização das relações jurídicas se punha a partir das categorias fundamentais, de pessoas, coisas e ações (persona, res e actio). As pessoas, a quem se atribuiu depois – sobretudo como resultado da escola jusracionalista – a condição abstrata de sujeitos de direito, distingue-se, habitualmente, como pessoas naturais (seres humanos) e pessoas jurídicas. Neste ponto, não se perca de vista que até pouco tempo atrás, também se indicava distinção, de fundamento romanístico, entre as pessoas naturais e os monstros – assim entendidos aqueles que nascidos seres humanos, não eram dotados “de forma humana”, ou seja, vinham ao mundo com deformidades tais que não se identificavam como humanos. Da mesma forma, é recente, do ponto de vista histórico, a qualificação de certos seres humanos – distinguidos em geral pela cor ou etnia – como espécies de “coisas” passíveis de apropriação privada, em termos tais para permitir fundamentação jurídico-formal à escravidão. Diga-se ainda que, em caráter excepcional, é reconhecida também a capacidade postulatória dos chamados entes despersonalizados, a expressar projeção de interesses humanos, como nos casos da massa falida ou do condomínio. Quanto a estes últimos, não são pessoas, mas tem seus interesses reconhecidos para efeito de tutela jurídica, que indiretamente dizem respeito a determinados indivíduos que com eles se relacionam.

Esta brevíssima introdução serve para assentar que as categorias construídas pelo Direito o são segundo a tradição, mas em acordo com a mentalidade de uma época. O Direito é que deve servir ao bem comum e à tutela de interesses legítimos na vida de relações e não o contrário. Desconsiderar isso resulta em esforço inútil frente ao motor das exigências da realidade, que se contrapõe ao formalismo de velhas fórmulas jurídicas, cujo sentido original é esvaziado pelo passar do tempo.

Esta tensão entre a tradição do Direito, a exigência de soluções contemporâneas e a contínua releitura de conceitos clássicos, tem no status jurídico reconhecido aos animais um exemplo emblemático. Tradicionalmente, os animais se qualificam como coisas. Assim era no direito romano e até hoje na legislação brasileira: os semoventes a que se referia o art. 47 do Código Civil de 1916 e ora o art. 82 do Código Civil de 2002. Assim são reconhecidos na doutrina tradicional.

A par desta classificação formal, contudo, não se perde de vista que o espírito humano desde o último século passa a distinguir, ainda que sem exata clareza, uma dignidade própria aos animais, vinculando-se cada vez mais por laços de respeito ou afetividade, e em linha de consequência, apartando-os das demais coisas passíveis de apropriação. A ética fundante das relações do ser humano com os demais elementos do meio ambiente, de sua vez, assiste conhecida transição entre uma visão antropocêntrica (preserve-se o mundo para que ele possa continuar servindo ao homem), para uma visão biocêntrica (as coisas do mundo e seu meio ambiente tem valor em si mesmo, e por isso devem ser preservados).

Efeitos desta nova visão se fazem sentir no Direito em geral, e no Direito privado em particular. Na última década do século passado, uma conhecida decisão do Supremo Tribunal Federal colocou em destaque a proteção dos animais contra atos de crueldade, previsto no art. 225, VII, da Constituição Federal. O Caso da “Farra do Boi” (RE 153531-8/SC) resultou na declaração de inconstitucionalidade da Lei do Estado de Santa Catarina que instituía esta prática no calendário estadual de eventos, sob o argumento de que se tratava de manifestação cultural protegida pelos arts. 215 e 216 da Constituição da República. A Corte entendeu, na ocasião, haver colisão entre os direitos de livre manifestação e preservação da cultura regional, e o direito à proteção do meio ambiente, decidindo em favor deste e coibindo a prática considerada cruel aos animais.

Mais recentemente, o mesmo fundamento foi esposado na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1856/RJ, na qual se declarou a inconstitucionalidade de Lei Estadual do Rio de Janeiro, que favorecia a “Rinha” ou “Briga de Galos”. Em sua decisão, o Min. Celso de Mello, relator da ação, destacou que: “a proteção jurídico-constitucional dispensada à fauna abrange tanto os animais silvestres quanto os domésticos ou domesticados, nesta classe incluídos os galos utilizados em rinhas, pois o texto da Lei Fundamental vedou, em cláusula genérica, qualquer forma de submissão de animais a atos de crueldade. – Essa especial tutela, que tem por fundamento legitimador a autoridade da Constituição da República, é motivada pela necessidade de impedir a ocorrência de situações de risco que ameacem ou que façam periclitar todas as formas de vida, não só a do gênero humano, mas, também, a própria vida animal, cuja integridade restaria comprometida, não fora a vedação constitucional, por práticas aviltantes, perversas e violentas contra os seres irracionais”.

Não se perca de vista, contudo, que a Constituição da República, em seu sentido original, protege os animais, segundo o art. 225, VII, contra atos de crueldade, fazendo-o em vista da realização de um direito fundamental de proteção e preservação do meio ambiente, que é, antes de tudo, um direito humano fundamental. Há aqui, nítida marca de uma visão antropocêntrica da proteção do meio ambiente, da qual, inclusive, se pode permitir associações entre a preservação dos animais contra atos de crueldade e o próprio sistema de valores da Constituição, coroado pelo princípio da dignidade da pessoa humana (o raciocínio sintético: ofenderia a dignidade humana o comportamento daquele que gratuitamente submetesse animais a atos de crueldade, ofendendo sua própria “humanidade”).

A rigor, esta discussão, sem que se tenha em vista a necessária atualização das categorias tradicionais do direito no ponto, perde-se em um discurso circular, no qual ninguém, em sã consciência, deixará de ser contra maus-tratos e crueldade contra animais. Porém, para além disso, não produz maiores efeitos práticos. Um primeiro movimento de concretização deste novo status jurídico dos animais foi a edição da Lei dos Crimes Ambientais (Lei 9.605/98), que além de fixar tipos penais específicos para crimes contra a fauna silvestre (arts. 29 e ss.) e também  maus-tratos contra animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos (art. 32), define como circunstância agravante “o emprego de métodos cruéis para abate ou captura de animais;”(art. 15, II, “m”).

Neste caso, não avançou a lei no sentido de alterar formalmente o status jurídico dos animais, embora lhes tenha endereçado proteção em vista da concretização do que define o art. 225, VII, da Constituição da República. No âmbito dos conceitos jurídicos, mudanças em geral não se fazem apenas por lei, mas por evolução do convencimento comum sobre a natureza, ou acerca de dadas características do que procura expressar certa categoria.

Por outro lado, pode haver um apressamento da discussão quando se fala indistintamente em um “direito dos animais”, ou no “direito” do animal a certas prestações ou comportamentos humanos. Não há categoria em nosso sistema que permita falar-se em direito subjetivo do animal. O pressuposto para a titularidade de direitos é a personalidade, e animais não são pessoas. Todavia, não significa que sejam coisas como quaisquer outras. E antes que se contra-argumente com a existência de uma Declaração Universal dos Direitos dos Animais da UNESCO, de 1978, a qual expressamente reconhece direitos subjetivos aos animais, o fato é que tal não resolve um problema, que apenas a cuidadosa redefinição de conceitos jurídicos assentados pela tradição histórica do Direito pode fazer. Proclamar-se os direitos dos animais não resolve problema algum, se do ponto de vista prático, não se encaminhar uma atualização dos conceitos assentados na dogmática e na doutrina.

Foi esse caminho seguro que tomaram, primeiro, os austríacos, em 1988, estabelecendo que os animais não são objetos, são protegidos por leis especiais, e as leis que dispuserem sobre objetos não se aplicam aos animais, exceto se houver disposição em contrário” (art. 285 do ABGB). Na mesma linha, os alemães atualizaram o BGB, incluindo um novo artigo na sua Parte Geral, definindo os animais em seu §90-A, nos seguintes termos: “Animais não são coisas. Eles são protegidos por leis especiais. São regidos pelas disposições que se aplicam às coisas, com as modificações necessárias , exceto nos casos em que exista previsão em contrário.” (“Tiere sind keine Sachen. Sie werden durch besondere Gesetze geschützt. Auf sie sind die für Sachen geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist.”). Seguiu definição semelhante, neste particular, o Código Civil da República Tcheca, de 2014, que mesmo foi além, ao estabelecer em seu §494, “seu significado especial e valor”, assim como indicando que não se aplicam aos animais disposições que contradigam sua natureza (“Live animal has a special meaning and value as an already talented senses alive. Live animal and not a matter to the provisions on the live animal shall apply mutatis mutandis to the extent in which it does not contradict his nature.”).

Recentemente, ganhou destaque decisão da França, que alterou seu Código Civil estabelecendo distinção mais radical, ao definir os animais como seres sencientes, ou seja, dotados de sensibilidade e, por isso, passíveis de proteção legal distinta das coisas. Assim, o novo art. 515-14, do Código Civil francês ”Les animaux sont des êtres vivants doués de sensibilité. Sous réserve des lois qui les protègent, les animaux sont soumis au régime des biens”. Acompanha, neste sentido, o que prestigiosos neurocientistas já afirmaram em relação à aptidão dos animais para certos níveis de consciência e afetividade, do que é manifestação mais conhecida a The Cambridge Declaration on Consciousness, de 2012.

No direito brasileiro, há iniciativa legislativa no mesmo sentido (Projeto de Lei do Senado 315/2015, de autoria do Senador Antônio Anastasia), visando alterar o Código Civil no ponto, de modo a introduzir um parágrafo único ao seu art. 82, com a seguinte redação “Os animais não são considerados coisas”, e incluindo-os entre os bens móveis, “ressalvadas disposições especiais” (mediante a proposição de novo inciso IV, ao art. 83).

O caminho de redefinir a classificação dos animais no Direito privado, seja na avançada conceituação como seres sencientes, seja em mudança mais restrita, simplesmente distinguindo-os das coisas, promove a alteração de seu status jurídico em sentido mais amplo, cuja eficácia se projeta em todos os setores do Direito. Trata-se, ademais, de estratégia mais correta e coerente com o sistema jurídico posto. Isso porque, simplesmente desejar – como certa linha de entendimento pretende – que se considerem os animais como sujeitos de direito, implica em desafios muito mais complexos, e que avançam além do que se percebe da realidade da vida. Tais como justificar, nestes termos, porque se autoriza a morte dos mesmos para fins de alimentação humana, ou ainda seu aprisionamento no caso de animais domésticos, ou dos silvestres em zoológicos, apenas para ficar em dois exemplos mais destacados. Até onde nossa compreensão alcança, tais justificativas guardariam, sempre, certo grau de incoerência sistêmica ou incompletude, quanto às soluções dadas para definir restrições a interesses fundamentais (ou mesmo direitos que se reconheçam) a estes “sujeitos”.

O caminho da evolução do pensamento e da prática humana em relação aos animais está aberto no âmbito do Direito. Nada obsta, contudo, que seja trilhado com a segurança necessária para que qualquer redefinição conceitual, mais do que vença, convença. E altere, no campo das relações entre o ser humano e os outros animais, o status e o cuidado que se reclama em vista de uma nova mentalidade havida na realidade da vida, e que deve ser reconhecida pelo Direito. Afinal, disso tudo resta óbvio é que os animais são diferentes de coisas.

Publicado em: http://emporiododireito.com.br/por-que-os-animais-sao-diferentes-de-coisas-por-bruno-miragem/

quarta-feira, 14 de outubro de 2015

25 anos do Código de Defesa do Consumidor e os desafios atuais do direito do consumidor brasileiro: um decálogo de ideias para o presente e o futuro.


Por Bruno Miragem*


A passagem dos 25 anos de promulgação do Código de Defesa do Consumidor, como não poderia ser diferente, foi objeto de comemorações e de reflexão por todos aqueles envolvidos na defesa do consumidor no Brasil. Os avanços proporcionados por esta lei inovadora e suas virtudes são reconhecidas e destacadas no cotidiano da vida da população brasileira. O exercício comparativo clássico, entre o antes e o depois da promulgação do CDC, assim como sua difusão como forma de defesa da cidadania são evidentes. O marco destes 25 anos, portanto, para além da simples comemoração deve servir para bem situar os desafios atuais pelos quais passa o direito do consumidor, seus êxitos e insuficiências.

Nos limites deste espaço, busca-se sistematizar, sem maior ambição, uma ordem de ideias sobre questões atuais do direito do consumidor. Vamos a elas:

I) o estágio atual do direito do consumidor não consegue atender a contento o contingente das demandas de massa que chegam ao Poder Judiciário: o número de litígios envolvendo questões atinentes às relações de consumo revela um contingente de fornecedores, litigantes habituais, para os quais tornou-se vantajoso produzir danos individuais frente às atuais respostas em termos de procedência de ações e valores de condenação praticados pela jurisprudência.

II) o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor é um critério geral – que fundamenta a existência e aplicação do direito do consumidor – amplamente reconhecido nos principais sistemas jurídicos contemporâneos, e que não se confunde com paternalismo ou proteção excessiva pelo Estado, senão que decorre de uma opção constitucional clara (art. 5o, XXXII, da Constituição de 1988).

III) teses atuais (ou nem tão atuais assim!) de atribuir-se ao consumidor a responsabilidade pelo aumento de demandas judiciais, significa imputar a ele a culpa pela própria lesão. O uso de exemplos pontuais para justificar o acerto desta tese, não raro citando casos de outra cultura (como o famoso caso da consumidora que queimou-se com café quente em uma lanchonete e recebeu milhões de dólares), ou meras situações hipotéticas “de ouvir dizer”, tentam transformar a exceção em regra, para legitimar o argumento sobre um suposto “exagero” na proteção legal do consumidor no Brasil, flagrantemente desmentida pelos fatos. Afinal, qual brasileiro não coleciona uma série de lesões a seus próprios direitos?

IV) A atuação pífia da maioria das agências e demais entes reguladores e supervisores de serviços públicos e certos setores da atividade econômica explica em parte o grau de litigiosidade em certos serviços no mercado de consumo. É a ausência do Estado Regulador que reforça o papel e a esperança do consumidor no Estado Juiz. Uma ampla revisão da atividade regulatória do Estado e suas ligações com o direito do consumidor é essencial. Mais regulação de qualidade, resulta na redução de litígios.

V) A atualização das regras do CDC em relação ao tema do superendividamento partem de duas premissas básicas: a) é necessário regulamentar melhor o nível e a qualidade da informação pré-contratual repassada ao consumidor, pois não se espera que os fornecedores o façam espontaneamente; e b) o consumidor que deve a diversos fornecedores não possui um mecanismo para realizar uma renegociação global que lhe permita pagar a dívida. Sendo o mesmo recurso que deverá ser dividido entre vários credores, só um procedimento razoavelmente claro permitirá esta renegociação.

VI) O comércio eletrônico e os modelos de negócio pela internet não são apenas mais uma forma de fazer negócios no mercado de consumo, mas parte de uma transformação sem volta de como as pessoas se relacionam. Naquilo que tenha pertinência com o consumo de produtos e serviços, merece uma disciplina específica, como a que se propõe no projeto de atualização do CDC, em tramitação no Congresso Nacional.

VII) A contrariedade à aprovação dos projetos de atualização do CDC em tramitação no Congresso Nacional que se apoie no argumento do risco de que iniciativas parlamentares descaracterizem sua essência, ignora a legitimidade democrática deste Poder. E também o fato de que atualmente há centenas de projetos de lei em tramitação que propõe alterações tópicas e assistemáticas na lei, alguns deles, inclusive, que já transformados em lei, estabeleceram alterações de pouca dignidade legislativa.

VIII) O fortalecimento dos órgãos do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor passa pela valorização da esfera administrativa, que não pode ser mera instância de passagem para postergar decisão depois discutida, invariavelmente, no Poder Judiciário. A inafastabilidade do Poder Judiciário (art. 5o, XXXV) não colide com o propósito de um maior prestígio às decisões dos órgãos administrativos.

IX) A velha expressão liberal de que “não existe almoço grátis” se aplica perfeitamente a muitos contratos de duração, e que precisam ter considerada sua equação econômica no tempo, como elemento para determinar a distribuição dos benefícios que define. O diálogo entre consumidores e fornecedores sobre o equilíbrio destes contratos não pode se fazer sem uma ampla troca de informações dos respectivos setores econômicos e suas vicissitudes, sob pena de consagrar-se outra velha máxima, de “benefícios privados e prejuízos públicos”.

X) A certeza da lei ou da ciência no Direito e nas relações humanas, não exclui as oportunidades do diálogo de boa-fé. Este, contudo, só existe quando há compromisso comum de chegar-se a um resultado que contemple interesses legítimos de ambos os partícipes. Quando o propósito gira apenas em torno de obter-se o convencimento do outro, sem aceitar a possibilidade de mudar as próprias certezas, não se busca a construção de posições próximas ou comuns, mas a capitulação daquele com ideias contrárias.

*Publicado no site Empório do Direito (http://emporiododireito.com.br/25-anos-do-codigo-de-defesa…/)

terça-feira, 5 de fevereiro de 2013

O legado de Pontes de Miranda e as futuras gerações

Divido aqui o artigo que publiquei no caderno especial Justiça e Direito, da Gazeta do Povo, de Curitiba, edição de 01/02/2013, em homenagem ao jurista Pontes de Miranda.

O legado de Pontes de Miranda e as futuras gerações
 por Bruno Miragem, professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).

Se fosse dado sintetizar todo o desenvolvimento do direito brasileiro desde a independência aos dias de hoje, um belo exemplo seria a obra de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. A extensão e profundidade da obra deste grande jurista não encontra paralelo no Brasil. E goza da mais absoluta reputação e referência nos vários países do globo. Trata-se, sem dúvida, de uma obra única, para um autor sem par.

Escreveu sobre o direito privado e sobre o direito público com igual brilhantismo, sendo referência obrigatória, no direito constitucional, no direito processual, no direito internacional, na teoria e na filosofia do direito e, naturalmente, no direito privado, em que seu festejado Tratado de Direito Privado, de sessenta volumes e dezenas de milhares de páginas, permanece como a grande obra de literatura jurídica do Brasil, e que ora é objeto de competente reedição em comemoração aos cem anos da Editora Revista dos Tribunais.

Pontes de Miranda foi também um personagem singular. Intelectual destacado não só nos domínios do direito – é conhecido, por exemplo, seu diálogo com Albert Einstein e as sugestões que propôs nada menos que à teoria da relatividade – foi um profundo conhecedor de idiomas e do direito estrangeiro, um comparatista por excelência, que antecedeu à globalização na curiosidade científica sobre as várias sociedades e sua conformação jurídica ao redor do mundo. Lembre-se, ademais, que ainda jovem, encantara-se pela matemática, permitindo-se depois, no desenvolvimento de suas obras jurídicas, lançar mão de célebre equações – desde então identificadas como “equações pontianas” – para expressar seu pensamento.

Foi, ao longo da vida, juiz de direito, delegado, embaixador, advogado e parecerista, conferencista. Homem de profunda religiosidade, jamais se afastou dos problemas do mundo, e do necessário lazer, sabendo perceber na realidade da vida a matéria-prima das mais altas construções técnico-jurídicas. A obra de Pontes de Miranda e sua personalidade causam, ao primeiro contato, um misto de surpresa e encantamento. Surpreende saber que houve um brasileiro que desde aqui conheceu e descreveu tão amplamente o direito ocidental, sendo também um pensador social, poeta e literato reconhecido.

Surpreende saber que um só jurista foi capaz de uma obra tão significativa. E por isso o encantamento com o equilíbrio e correção das ponderações presentes em seu texto, assim como a vasta e exaustiva pesquisa, que fazia com que qualquer instituto jurídico, por mais simples que parecesse ser, fosse recolhido desde suas origens remotas, e reconstruído a cada passo até o seu perfil contemporâneo. Esta estratégia tem sua sede na tradição pandectística da qual Pontes de Miranda é seguidor dos mais notáveis, e que permanece dando frutos.

Vale referir, ainda, acerca da dimensão pública de Pontes de Miranda, cuja personalidade e valores democráticos sempre se refletiram em sua obra. Homem de seu tempo, foi um entusiasmado cultor do positivismo jurídico e científico. A partir deste paradigma debruçou-se sobre o estudo do comportamento humano, como se vê, dentre outras, em suas obras “À Margem do Direito: ensaios de Psicologia Jurídica”, “Garra, Mão e Dedo, Método de Análise Sociopsicológica”, e no magnífico “Sistema de Ciência Positiva do Direito”, este último em quatro volumes. Contudo, jamais transigiu com os valores democráticos, e a defesa da liberdade, igualdade e fraternidade humana como base do direito. Disso se percebe claramente em algumas de suas obras mais notáveis, como “Democracia, Liberdade, Igualdade”, “História e prática do habeas corpus” e nos célebres Comentários às várias Constituições brasileiras. Mas, sobretudo, é de registrar que ao lado de seus escritos, também sua voz não se calou mesmo durante os regimes de arbítrio, criticando o uso da força e a supressão das liberdades públicas, inclusive em memoráveis entrevistas a órgãos de imprensa da época.

O legado de Pontes de Miranda é, desse modo, enorme, e deve ser valorizado não apenas como expressão do direito, mas da cultura nacional. É certo que nenhuma obra jurídica de porte, ainda nos dias de hoje, deixa de referir as lições de Pontes de Miranda. Da mesma forma, não são poucas as homenagens, individuais ou coletivas, públicas ou particulares a sua memória e pensamento. Contudo, o grande desafio em homenagem a Pontes de Miranda e em benefício do Brasil e dos brasileiros, deve ser efetivamente o retorno à leitura direta de suas obras. Em uma época em que a abundância e a velocidade da informação induzem a simplificação e padronização dos saberes – quase sempre em prejuízo da profundidade do conhecimento e da reflexão – Pontes de Miranda é um porto seguro, do qual é possível partir para viagens ainda mais instigantes. Ler e tornar a reler as obras deste que se encontra entre os maiores juristas universais de todos os tempos, mais do que uma homenagem pessoal ao autor, é um legado que os juristas de hoje podem confiar com vista à compreensão e ao aperfeiçoamento do direito brasileiro para as futuras gerações.