quarta-feira, 16 de março de 2016

Reflexos do novo Código de Processo Civil no direito do consumidor - Coluna Garantias do Consumo do site Consultor Jurídico (16/03/2016)

Bruno Miragem

No próximo dia 18 de março entra em vigor o novo Código de Processo Civil. São muitos os estudos sobre sua repercussão nos vários domínios que perpassa o processo. Também no direito do consumidor – como não pode ser diferente – é sensível a importância das questões trazidas pela nova legislação processual. Por isso nesta e na próxima coluna, pensou-se em fazer um inventário das principais repercussões do novo CPC no direito do consumidor.

Note-se que o direito do consumidor, desde a origem, foi construído a partir de uma proximidade muito grande entre o direito material e as normas processuais. A efetividade do direito pari passu com a efetividade do processo, foi concebida originalmente, e depois desenvolvida pela jurisprudência, de modo a assegurar o cumprimento espontâneo ou coativo das regras estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor. Aliás, muitas das alterações depois incorporadas pelas reformas do direito processual civil foram introduzidas no sistema jurídico brasileiro pelo Código de Defesa do Consumidor. Assim, por exemplo, a tutela específica da obrigacão e a flexibilização do ônus da prova, sem prejuízo da verdadeira construção de um sistema de tutela coletiva de direitos, a partir da associação das regras do CDC e da Lei da Ação Civil Pública.

Agora, é momento de examinar as repercussões do novo Código de Processo Civil sobre o direito do consumidor. É sabido que o processo civil observa, nas últimas décadas, sensíveis tansformações. Tradicionalmente, a separação dos planos do direito material e do processo teve por propósito assegurar às partes o acesso aos meios de defesa de seus interesses independentemente da razão que lhes assistia no plano do direito material. O valor em destaque era o da absoluta imparcialidade do juiz, restringindo, por isso, o poder de iniciativa. Cabia às partes instruir o processo, sob supervisão passiva do julgador. A decisão resultava daí, fortemente associada à melhor habilidade na demonstração dos fatos para conhecimento judicial. Gradualmente, contudo, o sistema processual clássico foi demonstrando suas dificuldades em relação às transformações de ordem social, política e econômica, e as novas exigências ao seu sistema de justiça, reclamando celeridade e efetividade das decisões judiciais.

Estas características, que transparecem no Código de Processo Civil de 2015, vão repercutir na decisão das demandas que envolvam relações de consumo.[1] As regras sobre a tutela coletiva de direitos não foram objeto de disciplina pelo CPC/2015, razão pela qual se preserva o sistema que associa as normas do CDC e da Lei da Ação Civil Pública. No mais, a renovação teórica e dogmática provocada pelo novo CPC, em parte, converge com os valores assentados pelo CDC. Porém, em relação a alguns institutos processuais específicos há de se ter atenção para que sua eficácia não contraste com a diretriz de efetividade dos direitos do consumidor, em conformidade com o direito fundamental que o assegura (art. 5º, XXXII, da Constituição da República).

Algumas regras essenciais do novo CPC evidenciam sua convergência com o disposto no Código de Defesa do Consumidor. Assim, por exemplo, o art. 7o do CPC, ao assegurar às partes a paridade de tratamento (ou paridade de armas), visa assegurar a igualdade material no processo, zelando pelo contraditório, e assegurando ao juiz poderes para flexibilizar o procedimento no tocante, entre outros aspectos, à dilação de prazos, distribuição do ônus da prova e determiná-las de ofício (art. 370).[2] Esta diretriz do CPC/2015 associa-se aos direitos assegurados ao consumidor no processo, de modo a promover o acesso efetivo à justiça como acesso à tutela satisfativa do seu direito.

Examinemos alguns aspectos que mais diretamente relacionam-se com o direito do consumidor.

1) Jurisdição internacional e foro do domicílio do consumidor.

A expansão do consumo de produtos e serviços para além das fronteiras nacionais, cujo estímulo pelo desenvolvimento e acesso pela internet é crescente, coloca em destaque a competência para julgamento das demandas de consumo como um dos desafios principais à efetividade dos direitos do consumidor. Neste sentido, não faltam exemplos nos contratos internacionais em geral, em que a imposição de cláusula de eleição de foro seja utilizada para beneficiar um dos contratantes com a submissão de eventual litígio ao país cujas regras lhes sejam mais favoráveis.

A efetividade dos direitos dos consumidores em relações de consumo internacionais, então, será desafiada pelas regras de determinação de competência para processar e julgar eventuais litígios daí decorrentes. Neste aspecto, o Código de Processo Civil de 2015 inovou com regra relativa à jurisdição competente para processar e julgar questões decorrentes de relações de consumo.

Estabelece o art. 22, inciso II, do novo CPC/2015: “Art. 22. Compete, ainda, à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações: (...) II - decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil”.  Trata-se de disposição que se encontra em acordo com o direito fundamental de defesa do consumidor, e seu acesso à justiça, independentemente do local onde tenha sido celebrado o contrato de consumo, assim como o local de cumprimento de suas prestações, que em ambos os casos poderá se dar fora do Brasil. O que atrai a jurisdição nacional, neste caso, é o domicílio ou residência do consumidor.

Trata-se de tendência internacional, já prevista na União Europeia pelo art. 18 do Regulamento 1.215/2012 (Regulamento Bruxelas Reformulado). Porém, como assinala a doutrina, avança em relação à disposição europeia, uma vez que “não a restringe aos contratos internacionais de consumo dirigidos ao mercado brasileiro: basta a relação consumerista, não importando se o consumidor domiciliado ou residente no Brasil tenha aceito proposta dirigida ao nosso mercado ou procurou voluntariamente celebrar o contrato no exterior (consumidor turista, por exemplo).”[3] No caso de concorrência de ações no Brasil e em país estrangeiro, incide a regra do art. 24 do CPC/2015. Se formar coisa julgada a ação no Brasil, poder-se-á proceder ao juízo de delibação, deixando-se de homologar a decisão estrangeira.

Contudo, em relação à possibilidade de derrogação da jurisdição nacional, de que trata o art. 25 do novo CPC, parece que a valorização do princípio da autonomia da vontade conflita com a indisponibilidade do direito básico do consumidor de acesso à justiça. Sabe-se que a cláusula de eleição de foro, nos contratos de consumo é considerada abusiva quando restrinja o acesso do consumidor à justiça, o que ocorre no caso em que se retire a possibilidade de demandar em seu lugar de domicílio ou residência. A possibilidade de eleição de foro diverso do estabelecido pela lei só será admitido pelo novo CPC através de disposição em instrumento escrito (art. 63, §1º). Sendo reputada abusiva, pode ser reconhecida como tal, de ofício, pelo juiz, antes da citação, “que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu.” A interpretação sistemática da regra em questão, no tocante ao consumidor, deve envolver tanto as situações em que ele for réu, quanto autor da ação. Por outro lado, tratando-se de contrato internacional, eventual reconhecimento da abusividade da cláusula de eleição de foro será causa para impedir a homologação da sentença estrangeira no Brasil.

2) Decisões de ofício e contraditório

Um segundo aspecto relevante diz respeito às condições de validade para as decisões de ofício pelo juiz. Como é sabido, o direito do consumidor revela-se a partir de normas de ordem pública, muitas das quais devem ser aplicadas de ofício. Caso mais conhecido é o da decretação de nulidade das cláusulas abusivas (art. 51 do CDC). Muito se discutiu sobre a possibilidade de decretação de ofício, sem oportunidade de oitiva do réu nas ações envolvendo revisão de cláusulas abusivas, dar causa à violação do contraditório, especialmente quando se trate de decisão adotada pelos tribunais, em grau de recurso. Destes debates, inclusive, originou-se a Súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça, que sob o fundamento de preservar o contraditório, definiu entendimento de duvidosa legalidade, e mesmo constitucionalidade (em face do que foi decidido pela ADI 2591, pelo STF, julgando constitucional a aplicação do CDC aos serviços bancários, financeiros e securitários), ao indicar que nos contratos bancários (e somente nestes!) não poderia a abusividade das cláusulas ser conhecida de ofício pelo julgador.

O novo CPC traz, neste aspecto, uma regra geral importante em seu art. 10, afirmando que “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.” Trata-se de regra razoável, que compatibiliza o exercício do poder-dever do julgador com os direitos das partes no processo. Não por acaso, fundamenta a proposta de revisão da mencionada Súmula 381 do STJ, provocada pelo Min. Paulo de Tarso Sanseverino ao afetar aos recursos repetitivos o Recurso Especial 1465832/RS. Nas demandas de consumo, é indiscutível que trará mais conforto ao julgador que, ao realizar as determinações do Código de Defesa do Consumidor, conta com fundamento legal expresso com a finalidade de preservação do direito ao contraditório das partes.

3) Ônus da prova

Desde sua origem, o direito do consumidor foi objeto de atenção e críticas apressadas quando assegurou ao consumidor o direito de facilitação do exercício de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, nos casos de hipossuficiência ou verossimilhança (art. 6o, VIII). Embora bem delimitada e submetida ao escrutínio judicial, não faltou quem criticasse a disposição como espécie de excesso de proteção ao consumidor, violando princípios básicos do processo civil sobre o tema. O tempo tratou de fazer desta regra um dos instrumentos mais importantes para a efetividade do direito dos consumidores, e mais do que isso, para a própria solução adequada do processo.

O novo Código de Processo Civil amplia o alcance dos poderes do juiz em matéria de iniciativa probatória. Estabelece, em seu art. 373, a regra geral de que “o ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.” Contudo, prevê que “nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.” (art. 373, §1º). Consagra-se a flexibilização da regra de imputação do ônus da prova para o processo civil em geral, mediante a possibilidade de sua distribuição pelo juiz entre as partes, conforme a imposibilidade de sua produção por uma delas ou maior facilidade pela outra. Note-se que a sistemática do Código embora se articule como regra (art. 373, caput) e exceção (art. 373, §1º), pode indicar, em relação à segunda hipótese, não propriamente inversão, mas regra de atribuição do ônus da prova, segundo premissas fáticas distintas (impossibilidade ou maior facilidade na produção da prova). Não se confundem, portanto, inversão e regra de atribuição (ou distribuição) do ônus da prova, hipóteses tecnicamente distintas.[4]

Há moderação desta regra de distribuição do ônus da prova no §2º do art. 373 do CPC/2015, ao dispor que “a decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.” Toma-se clara referência na norma à restrição de que se imponha a qualquer das partes a obrigação de produção da denominada prova diabólica.

O CDC trata do tema desde a perspectiva tutelar do consumidor. Suas normas especiais visam assegurar a efetividade da proteção do consumidor. Há situações mesmo que a atribuição do ônus da prova ope legis imputa a responsabilidade do fornecedor, afastada apenas se produzir prova de fatos específicos (caso da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, prevista nos arts. 12, §3º e 14, §3º do CDC) Pergunta-se então: haveria limitação imposta à inversão do ônus da prova pelo juiz, com fundamento nas regras do novo CPC, que possa tornar inefetiva a tutela dos direitos dos consumidores definidos em lei? Quer parecer que as situações do art. 373, §2º do CPC/2015, e do art. 6º, VIII, do CDC, são substancialmente distintas. A limitação à imposição do encargo de produzir prova impossível ou excessivamente difícil relaciona-se com a regra de distribuição pelo juiz no interesse do processo e visando à cooperação das partes com a busca da verdade (art. 378 do CPC/2015). Neste cenário, a impossibilidade ou dificuldade extrema de produção da prova não devem prejudicar a parte, mediante definição de critério para distribuição do ônus da prova. Situação distitna é a de inversão que realiza direito subjetivo de uma das partes, caso daquela que beneficia o consumidor em ações das quais seja parte. No primeiro caso, a distribuição do ônus da prova se dá no interesse do processo, no segundo, no interesse na realização de um direito fundamental de proteção. As situações não parecem se confundir.

Ainda sobre o tema da prova, o novo CPC inova em alguns aspectos gerais, relevantes também para demandas envolvendo relações de consumo. Seu art. 464 define que o juiz indeferirá a perícia quando: “I - a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico; II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas; III - a verificação for impraticável.” Por outro lado, prevê a possibilidade de que o juiz possa, de ofício ou a requerimento da parte, substituir a perícia por prova técnica simplificada, quando o ponto controvertido for de menor complexidade (art. 464, §2º). Consistirá a prova “na inquirição de especialista, pelo juiz, sobre ponto controvertido da causa que demande especial conhecimento científico ou técnico.” (art. 464, §3º). Trata-se de relativa inovação trazida para o sistema geral do CPC, embora já prevista no art. 35 da Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95).  Trazer o depoimento pessoal de um expert perante o juízo pode superar, em muitos casos, as dificuldades em relação ao custeio da prova pericial e sua interpretação. Permite, assim, maior flexibilidade e simplificação na coleta das informações relevantes para decisão.

Na próxima coluna examinaremos outros aspectos do novo CPC de grande relevância para o direito do consumidor, em especial no tocante ao incidente de desconsideração de personalidade jurídica, às regras para a antecipação de tutela, e a nova disciplina de resolução de demandas repetitivas.


[1] MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 6ª ed. São Paulo: RT, 2016, no prelo.
[2] CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Comentários ao art. 1º. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR. Fredie. TALAMINI, Eduardo. DANTAS, Bruno. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 73.
[3] RAMOS, André de Carvalho. Jurisdição internacional sobre relações de consumo no novo Código de Processo Civil. Avanços e desafios. In: MARQUES, Claudia Lima. GSELL, Beate (Org.). Novas tendências internacionais do consumidor. São Paulo: RT, 2015, p. 569.
[4] Para a distinção, veja-se, dentre outros, os trabalhos de CREMASCO, Suzana Santi. A distribuição dinâmica do ônus da prova. Rio de Janeiro: GZ, 2009; CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevância. São Paulo: Ed. RT, 2006. Para a exegese da regra do CPC/2015: GAGNO, Luciano Picoli. O novo Código de Processo Civil e a inversão ou distribuição dinâmica do ônus da prova. Revista de Processo, v. 249, São Paulo: RT, novembro/2015, p. 117-139. 

quarta-feira, 27 de janeiro de 2016

Direito protege consumidor e livre concorrência de aumentos abusivos (II Parte)



Bruno Miragem

Em nossa última coluna (Leia aqui), nos debruçamos sobre espécie de prática abusiva definida pelo art. 39, X, do Código de Defesa do Consumidor, que proíbe a conduta de “elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços”. Embora com origem na tradição legislativa do direito da concorrência no Brasil, e associando, inicialmente, às noções da elevação sem justa causa de preços e aumento arbitrário de lucros com o abuso da posição dominante de mercado, a definição da prática abusiva prevista no Código de Defesa do Consumidor assume autonomia, em vista dos interesses dos consumidores. Isso faz com que a identificação e a sanção da prática de elevação sem justa causa do preço de produtos e serviços prevista no CDC não dependa, necessariamente, da identificação do abuso de posição dominante, tampouco do aumento dos lucros do fornecedor.

O que se pergunta é, quais critérios permitirão identificar – em uma economia de mercado, de livre iniciativa – as situações em que a elevação de preços de produtos e serviços pelo fornecedor desborda dos limites da autonomia privada, e passa a ser considerada prática abusiva, pela ausência de justa causa.

Duas noções são de interesse na definição do tema. Há larga tradição, no direito ocidental, na definição jurídica de justa causa e justo preço.  A noção de causa, em direito privado (e aqui seja concedido tornar mais simples elaborações teóricas mais sofisticadas, em vista dos objetivos da coluna e sua natural limitação de espaço[1]), embora tenha sentido plurissignificativo, mereceu maior acolhida em nosso sistema a partir da noção objetiva, funcional – sobretudo no exame da causa dos contratos. De modo a identificar-se como a razão objetiva pela qual se reconhece dada solução de direito, ou o ajuste e prestações das partes nos contratos (causa sinalagmática). Nesta visão, a causa dos contratos é identificada segundo sua função. A noção de uma justa causa, em matéria de elevação de preços, contudo, vai associar-se à formação do princípio da equivalência material, que acompanha todo o desenvolvimento do direito privado, com fases de maior ou menor destaque ao longo da história.[2]

As origens do princípio da equivalência material associam seu desenvolvimento filosófico (especialmente em Aristóteles e sua noção de justiça distributiva), e o reconhecimento pelo próprio Direito. Já no direito romano, a partir do século III d. C., o Imperador Deocleciano admite a lesão enorme (laesio enormis) para a proteção dos vendedores em relação ao comprometimento do preço da coisa, sustentando-se o conceito na consideração de que cada bem tem seu preço justo (iustum pretius)[3]. Esta noção será depois desenvolvida na Idade Média[4] – especialmente a partir da influência da doutrina cristã sobre pensamento jurídico, servindo como conhecido exemplo da aversão da Igreja às atividades que visavam o lucro e a usura.[5] Em termos conceituais, afirma-se pela necessidade de guardar uma relação de equivalência entre o valor do produto e o valor do que se pode adquirir com o dinheiro pelo qual foi vendido, de um estimado comum entre as partes.

Atualmente, a violação do princípio da equivalência material dos contratos associa-se às noções de desvantagem exagerada ou desequilíbrio significativo.[6] Esta ideia de desequilíbrio significativo admite duas compreensões: uma moral, outra econômica. A primeira exigirá um abuso da posição por parte daquele que tem o poder de impor o preço, normalmente em um comportamento desleal, violador da boa-fé. A compreensão econômica, de sua vez, concentra-se na identificação no desequilíbrio centrado nos custos e riscos da operação.[7]

No direito do consumidor, em uma primeira visão, percebe-se a ausência de justa causa caracterizadora da prática abusiva proibida, como uma elevação de preços que não seja justificada pelo respectivo aumento dos custos da atividade. Conforme Antônio Herman Benjamin, “em princípio, numa economia estabilizada, elevação superior aos índices de inflação gera uma presunção – relativa, é verdade – de carência de justa causa”.[8]

Em um regime de livre iniciativa, contudo, frente à ausência de controle direto de preços, não se pode, a priori, retirar do fornecedor a possibilidade de readequar os preços de seus produtos e serviços, inclusive para – se entender correto – aumentar sua margem de lucro. O abuso estará presente quando isso se dê de forma dissimulada, ou ainda, quando haja claro aproveitamento da posição dominante que exerce frente ao consumidor (aqui bem entendido, em sentido que lhe reconhece no direito do consumidor e dos contratos em geral – desigualdade de posição contratual – e não exatamente aquele desenvolvido no direito da concorrência). Identifica-se no comportamento do fornecedor a deslealdade em sua relação com o consumidor. Aliás, práticas abusivas de um modo geral o são, em razão da deslealdade em face do consumidor considerado individualmente ou em grupo.[9]

Não podem ser considerados abusivos, por igual, os aumentos de preços que se justifiquem por propósito de diferenciação entre consumidores motivado objetivos de política tarfária (seja para suportar maiores custos/investimentos, ou para promover objetivos de solidariedade social).[10]

Em uma proposta de sistematização dos critérios para interpretação da hipótese de elevação sem justa causa de preços, deve-se ter em conta a anormalidade da conduta do fornecedor que leva à violação do princípio da equivalência material. Esta anormalidade revela-se: a) pelo excesso quantitativo do aumento, o que se apura por sua extensão e dissociação do aumento de custos para a produção do produto ou execução dos serviços; b) pelo excesso qualitativo, revelando prática desleal de dissimulação do aumento de preços sob falsas justificativas, ou ainda se aproveitando de uma dependência ou catividade do consumidor em relação a um determinado produto ou serviço. Dissimula aquele que se utiliza da repercussão do aumento de certos custos e tributos em percentual significativamente maior do que efetivamente impactam na formação do preço final. Aproveita-se de uma situação de dependência ou catividade do consumidor que, tendo ciência ou mesmo dando causa a obstáculos para que obtenha a resolução do contrato de duração, ou para possa conseguir outro produto ou serviço que atenda seus interesses, disso se serve para aumentar seus preços. Em ambos os casos há um ato que modifica o sistema de preços até então praticados, majorando-os. Não se deve examinar, contudo, a motivação destes atos, senão a objetividade da conduta do fornecedor.

Retomando os exemplos mencionados na coluna anterior, o vendedor de telhas que aumenta em 1000% o preço de seus produtos, aproveitando-se da elevação da demanda causada por um vendaval, revela em sua prática um excesso quantitativo que merecerá reprovação pelo Direito. Por outro lado, o fornecedor de combustíveis que aumente seus preços sob a justificativa do aumento de tributos, porém, falseie sua repercussão sobre o preço final, demonstra um comportamento desleal (espécie de excesso qualitativo).

Não se perde de vista que outra função do preço também é tornar atrativa a atividade para quem a desempenha visando o lucro legítimo. O controle apriorístico de preços apenas se admite em vista de interesses sociais bem delimitados, e no interesse do equilíbrio e do acesso dos interessados a determinados produtos ou serviços – com os riscos conhecidos de causar disfunções no mercado em face de equívocos de regulação. Já no caso do controle a posteriori, como ocorre pela incidência art. 39, X, do CDC, há de se estabelecer as necessárias precauções para que o intérprete, ao concretizar o preceito, não exceda em sua discricionaridade. Não se trata, naturalmente, de achar-se demasiado ou não o aumento, senão se ele se apoia ou não em motivações sustentadas na racionalidade econômica de modo a serem reconhecidas pelo Direito.

A jurisprudência brasileira se preocupa, corretamente, com a demonstração adequada da inexistência da justa causa em matéria de elevação de preços. Sinaliza-se em muitos julgados a necessidade de produção da prova pericial para a identificação do excesso, para além apenas da identificação da margem de lucro.[11] Não se afasta, contudo, também aqui, a possibilidade de inversão do ônus da prova, presente as hipóteses do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.[12] Já no caso da atuação fiscalizadora do Estado, trata-se de elemento de prova do cometimento da infração pelo fornecedor.

As situações nas quais há prática de elevação sem justa causa de preços se dão pela alteração de certo curso normal da atividade do fornecedor. Entretanto, não encerram todas as situações em que há proteção da equivalência material. Além das hipóteses do controle de cláusulas abusivas que imponham vantagem exagerada ao consumidor (art. 51, IV c/c §1º, do CDC), no próprio rol de práticas abusivas há outras que se orientam no mesmo sentido. É o caso do inciso V, do art. 39, que proíbe a conduta de “exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva”.  Embora observe certas distinções quanto à hipótese do aumento sem justa causa de preços (inciso X), em ambas as práticas está presente a ideia do excesso, de modo que possuem elementos comuns de interpretação e aplicação. E, sobretudo, compartilham este critério para delimitar o que se considere vantagem excessiva, também em razão da ausência de justa causa.

Um bom exemplo é o da possibilidade ou não da cobrança de preços diferenciados para pagamento em dinheiro ou por intermédio de cartão de crédito. De um lado, sustenta-se que o cartão de crédito, ao reduzir os riscos de inadimplência para o fornecedor, e servir como forma de ampliação da clientela, mediante facilitação do pagamento, oferece vantagens negociais cujos custos não podem ser transferidos diretamente ao consumidor que se disponha a pagar por este modo – daí a impossibilidade de praticar preços diferenciados. Em sentido oposto, o argumento que prevalece é o de que a adoção de preços diferenciados, devidamente informados ao consumidor, permite que os custos maiores do pagamento com cartão de crédito – representado especialmente pela remuneração devida pelo fornecedor ao administrador do meio de pagamento – sejam repassados apenas aos consumidores que efetivamente façam uso desta facilidade. Embora contraditórios, ambos são argumentos defensáveis segundo premissas racionais. Trata-se de definir se o pagamento a maior deve ocorrer apenas no caso de utilização do cartão de crédito, ou se o seu custo deve ser internalizado pelo fornecedor e distribuído no preço de todos os seus produtos e serviços. Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça inclina-se pelo reconhecimento da existência de prática abusiva no caso de cobrança de preços diferenciados, invocando as hipóteses do art. 39, incisos V e X, sob o fundamento de que se trata de uma transferência indevida de custos ao consumidor, considerada a vantagem obtida pelo fornecedor.[13]

Mencione-se, por fim, que a interpretação sobre o excesso na fixação do preço e de vantagens pelo fornecedor, a par de seu desafio interpretativo, ganha novos contornos em vista da crise econômica que se acentua. A elevação da inflação em patamares consideráveis, com a consequente elevação dos custos da atividade econômica e a pressão para seu repasse ao consumidor destaca a necessidade do atento estudo da questão. A distinção entre situações admissíveis de elevação de preços ao consumidor e outras revestidas de abusividade assume ainda maior importância nestes tempos difíceis.





[1] Desenvolvemos melhor o tema, acerca da causa dos contratos em: MIRAGEM, Bruno. Direito bancário. São Paulo: RT, 2013, p. 269 e ss.
[2] Veja-se sobre seu ressurgimento contemporâneo em WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. 2ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993, p. 599.
[3] KASER, Max. KNÜTEL, Rolf. Römisches Privatrecht. 20. Auflage. München: Verlag C.H.Beck, 2014, p. 244.
[4] Segundo Jacques Le Goff que o sistema de preços na Idade Média, ao lado de reclamos de solidariedade social, também assiste a influência crescente da formação de burocracia estatal e seu esforço para a coleta de impostos. LE GOFF, Jacques. Lo sterco del diavolo. Il denaro nel medievo. Roma: Laterza, 2010, p. 148.
[5] O cerne da concepção cristã de justo preço permanece válido segundo o pensamento católico, em especial na denominada doutrina social da Igreja. A respeito, veja-se: ÁVILA, Fernando Bastos de. Pequena enciclopédia da doutrina social da Igreja. 2ª ed. São Paulo: Loyola, 1993, p. 376.
[6] MARTINS, Fernando Rodrigues. Princípio da justiça contratual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 356 e ss.
[7] STOFFEL-MUNCK, Philippe. L’abus dans le contrat. Essai d’une théorie. Paris: LGDJ, 2000, p. 330-332.
[8] BENJAMIN, Antônio H. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8ª ed. São Paulo: Forense universitária, 8ª ed., 2005, p. 381.
[9] Veja-se a definição do art. 5º da Diretiva 2005/29/CE: “Uma prática comercial é desleal se: a) for contrária às exigências de diligência profissional; e b) Distorcer ou for susceptível de distorcer de maneira substancial o comportamento económico, em relação a um produto, do consumidor médio a que se destina ou que afecta, ou do membro médio de um grupo quando a prática comercial for destinada a um determinado grupo de consumidores.”
[10] STJ, AgRg no REsp 1121617/PR, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, j. 14.04.2011, DJe 27.04.2011.
[11] Em caráter exemplificativo: TJRS, Apelação e Reexame Necessário 70067235796, 20ª Câmara Cível, Rel. Carlos Cini Marchionatti, j. 16/12/2015.
[12] BENJAMIN, Antônio H. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado..., p. 381.
[13] Neste sentido: REsp 1479039/MG, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, j. 06/10/2015, DJe 16/10/2015; e REsp 1133410/RS, Rel. Min. Massami Uyeda, 3ª Turma, j. 16/03/2010, DJe 07/04/2010. A dificuldade do tema é sensível. Note-se que o Ministro Humberto Martins, na decisão mais recente, alterou seu entendimento firmado na decisão do AgRg no REsp 1178360/SP, em 2010. 

quinta-feira, 14 de janeiro de 2016

Direito protege consumidor e livre concorrência de aumentos abusivos - Coluna Garantias do Consumo, site Consultor Jurídico (06/01/2016)

Com frequência são trazidos a conhecimento público situações nas quais fornecedores de produtos e serviços, considerando certas circunstâncias fáticas, elevam os preços que cobram de produtos e serviços que ofertam no mercado de consumo, gerando ampla reprovação social, sobretudo quando identificados propósitos egoísticos, ou ainda, certo oportunismo em vista da situação de dificuldade ou extrema necessidade dos consumidores pelo acesso a estes bens. Apenas para citar exemplos recentes, é o caso do comerciante de lonas e telhas, que em face do aumento da demanda causado por catástrofes naturais (temporais e vendavais), e os danos que provocam (especialmente o destelhamento de casas), multiplicam o preço destes produtos. Ou o de revendedores de combustíveis que, se antecipando à majoração de tributo que ainda não passou a incidir, aumentam o preço cobrado dos consumidores em percentual muito acima daquele que resulta da repercussão das novas alíquotas sobre o valor até então praticado. Nestas situações, e em outras tantas nas quais o aumento dos preços cobrados do consumidor não guardam relação de proporção com o aumento dos custos, surge sempre a pergunta sobre o regularidade ou não desta conduta frente ao Direito.
O exame do tema não é tão simples quanto possa parecer à primeira vista. Inicialmente, diga-se o óbvio: nosso sistema econômico é baseado na livre iniciativa, de modo que a intervenção do Estado no domínio econômico só pode ser dar em situações constitucionalmente autorizadas, observada a proporcionalidade. Necessário que se considere, pois, a racionalidade expressa pela conhecida lei econômica da relação entre oferta e demanda. Cuidado se tenha, contudo, para dela não se retirar conceito absoluto, a partir de interpretação liberal extremada, a condenar per se qualquer intervenção do Estado no mercado. No mais das vezes, o que se tem aí é mais expressão de um legítimo desejo político, do que propriamente o conteúdo do próprio Direito posto.  Qualquer abordagem sobre a questão deverá considerar tanto a intervenção constitucionalmente definida para a proteção do consumidor (artigo 5o, XXXII e artigo 170, V, da Constituição), quanto da livre concorrência (artigos 170, IV, e 173 da Constituição).
No rol das práticas abusivas estabelecidas no artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor, chama cada vez mais atenção — em especial pela dificuldade de sua interpretação e aplicação — a prevista no inciso X,  que proíbe a conduta de “elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços”. A norma em questão não estava presente na redação original do Código. Foi introduzida pela antiga Lei de Defesa da Concorrência (art. 87 da Lei 8.884/1994), aliás, em longa tradição estabelecida no direito brasileiro de repressão ao denominado aumento arbitrário de lucros. O artigo 2o, inciso II, da Lei 4.371, de 11 de setembro de 1962, já estabelecia como forma de abuso de poder econômico “elevar sem justa causa os preços, no caso de monopólio natural ou de fato, com o objetivo de aumentar arbitrariamente os lucros sem aumentar a produção”. Associava as noções de elevação sem justa causa de preços e o exercício de posição monopolista, realizando o comando do artigo 148 da Constituição brasileira de 1946, que confiava à lei tarefa de reprimir todas as formas de abuso do poder econômico, inclusive as que tivessem por fim “aumentar arbitrariamente os lucros”. O mesmo esteve presente no artigo 157 da Constituição de 1967.
Já a Lei Delegada 4 de 26 de setembro de 1962, recepcionada pela Constituição de 1988,[1] conferiu ao Estado competência para fixação de preços máximos, visando a impedir lucros excessivos (artigo 6°, IV). A Lei 8.884/1994, de sua vez, teve introduzido o inciso XXIV ao seu artigo 21, definindo como infração à ordem econômica “impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço.”
A Lei de Defesa da Concorrência atualmente em vigor (Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011), preferiu definir no seu artigo 36, inciso III, como infração à ordem econômica, pela qual os agentes econômicos respondem independentemente de culpa, os atos que tenham por objetivo, “aumentar arbitrariamente os lucros”, mesmo que estes efeitos não tenham sido alcançados.
Os conceitos do direito da concorrência e do direito do consumidor se associam até certo ponto, em diversas situações fáticas nas quais incidem em comum, embora com as naturais dificuldades de demonstração no caso concreto.[2] A pergunta é se a definição prevista na legislação de proteção do consumidor conquistou autonomia em relação àquela que da evolução das normas concorrenciais.
Há importantes distinções que devem ser consideradas. No artigo 39, inciso X, do CDC, veda-se a elevação de preços sem justa causa. Sua aplicação corrente permite a proteção do consumidor da prática de preços elevados mesmo na ausência de contrato prévio entre as partes.[3] Distingue-se claramente do aumento arbitrário de lucros, cujas razões podem ser outras, que sequer signifiquem necessariamente lucro excessivo, lembrando-se que a empresa poderá, mesmo assim, ser ineficiente ou eliminar lucros por intermédio de outros recursos, como o planejamento fiscal.[4] Embora não se perca de vista uma possível ou provável relação de causa e consequência, não se pode afirmar peremptoriamente que em razão do aumento de preços sem justa causa haja o aumento arbitrário dos lucros.[5]
A elevação de preços sem justa causa não é conceito desconhecido no direito da concorrência. Ao contrário. A antiga Lei 8.884/94 dispunha, inclusive, de critérios bastante úteis para determinar a ocorrência da hipótese. O parágrafo único do seu artigo 21 definia entre os critérios para caracterizar a imposição de preços excessivos ou do aumento injustificado de preços, além de outras circunstâncias econômicas e mercadológicas relevantes: o comportamento do custo dos insumos ou a introdução de melhorias de qualidade; o preço anterior do produto, quando se tratasse de sucedâneo sem alterações substanciais; o preço de produtos e serviços similares ou sua evolução, em mercados competitivos comparáveis; e a existência de ajuste ou acordo que implicasse na majoração de preços ou de custos (cartel).
Trazia a lei nada mais do que lições elementares de economia. E da mesma forma, estabelecia uma distinção essencial, entre imposição de preços excessivos e aumento injustificado de preços. A imposição de preços excessivos era necessariamente espécie de concretização do exercício abusivo de posição dominante. Havia o poder de impor, em razão da posição dominante, e justamente o seu exercício caracterizava o abuso. Já o aumento injustificado de preços também pode ser associado à posição dominante de mercado, mas não apenas.
É a ausência desta distinção que faz com que muitos juristas só admitam, até hoje, o caráter infracional do aumento de preços sem justa causa, se praticado por titular de posição dominante, de modo a caracterizar seu exercício abusivo. Ou seja, não reconhecem a autonomia do tipo infracional da elevação sem justa causa de preços não só na legislação concorrencial, mas no próprio Código de Defesa do Consumidor. O exame do artigo 39, X, do CDC, contudo, permite uma distinção. Não se pode identificar como sinônimos as hipóteses de aumento excessivo e aquele sem justa causa. Há mercados regulados em que o aumento de preços se dá apenas nos limites em que as normas regulatórias permitem[6], mediante tabelamento ou fixação de preços máximos. Por outro lado, a evolução natural dos preços, em decorrência da conjuntura econômica, não será considerada elevação sem justa causa. A hipótese mais comum será a situação em que se verifique a elevação dos custos que compõem o preço. É natural que diante deste fato não se possa exigir do fornecedor que mantenha estável ou reduza seu lucro, o que só pode ser adotado, em limites racionais, de modo voluntário, como estratégia para atração de clientela.
A interpretação e aplicação do artigo 39, X, do CDC também deve conhecer as regras básicas da formação de preços, tais como  o reconhecimento dos custos de produção e a aplicação a estes, de índice ou percentual (mark up) que permita abranger os demais custos não considerados nos custos de produção, tais como os tributos, comissões, e o próprio lucro desejado, de modo a chegar-se a um preço referencial.[7] Da mesma forma, devem ser considerados os custos indiretos rateados por toda a produção, cujo impacto dependerá da escala em que são produzidos os produtos, de modo que se possa obter seu custo unitário, e os chamados custos não padronizados, como, por exemplo, no caso da loja que, ao aceitar vários cartões como meio de pagamento, remunera cada um deles com taxas distintas.
No caso da formação do preço de serviços ainda há outros elementos a serem considerados, como a incerteza quanto ao tempo de execução, e os custos de mobilização e desmobilização de equipe, eventual desistência de clientes e os investimentos feitos para poder realizar a prestação. 
Isso não significa que o fornecedor deva ser mero repassador de custos. A rigor, seu propósito racional deverá ser sempre o de oferecer produtos e serviços de qualidade com preços competitivos, vale dizer, que tenha aptidão para atrair o consumidor.
Deste modo, o aumento de preços sem justa causa revela uma anormalidade. A noção de justa causa, neste caso, é decisiva. Pode a causa da elevação de preços ser o aumento da demanda? Em termos normais, é certo que sim. A pergunta, contudo, é se há um limite para essa elevação de preço em vista das razões que dão causa ao aumento da demanda. Retornando ao exemplo do vendedor de material de construção que se aproveita da ocorrência de um temporal de granizo para aumentar em 1.000% o preço das telhas, em vista da demanda dos que tiveram seu telhado avariado. O juízo ético-social tenderá a condenar espécie de “aproveitamento indevido” da situação. Um juízo estritamente econômico, considerará a oportunidade de maximização dos lucros com a atividade.
Será dito em oposição: mas o mercado se autorregula. Se um fornecedor aumentar os preços de modo excessivo, perderá consumidores. Em um mercado de concorrência perfeita é possível. A hipótese do artigo 39, X, do CDC não parece se aplicar a estas situações, mas àquelas em que o fornecedor eleva preços de modo excessivo, mantendo clientela, sobretudo em vista de sua catividade ou extrema necessidade. No caso da prestação de serviços, hipoteticamente considere-se contratos de longa duração, nos quais o consumidor enfrente certos obstáculos para migrar de um concorrente a outro, tais como prazo de carência para fruição dos serviços, cláusulas de fidelização, ou simplesmente entraves burocráticos comuns, como ligações intermináveis, ou série de providências sucessivas que devem ser adotadas para encerrar a contratação. É esta dependência ou catividade que fará com que parcela de consumidores, mesmo percebendo o aumento excessivo, mantenha-se vinculado ao contrato original.
Nos limites deste espaço confira-se o seguinte: o conceito de elevação sem justa causa de preços, prática abusiva prevista no artigo 39, X, do CDC, não se confunde com a de aumento arbitrário de lucros previsto na legislação concorrencial, nem pressupõe a existência de abuso de posição dominante como sustenta certa linha de interpretação no direito concorrencial. A elevação sem justa causa de preços é espécie de abuso no exercício da liberdade negocial do fornecedor, segundo a dogmática própria das práticas abusivas na legislação de defesa do consumidor. Isso não faz com que qualquer aumento de preços — mesmo se for para maximização dos lucros — seja per se abusivo. Afinal, se está em uma economia de mercado. Porém, há limites que deverão ser considerados, associados à boa-fé e à própria vulnerabilidade do consumidor em dada situação específica. Maior precisão sobre estes limites, pretendemos trazer em uma próxima coluna.

[1] STF, AI 268,857 – AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, 2a Turma, j, 20/02/2001, DJ 4/05/2001.
[2] STJ, REsp 1296281/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, 2a Turma, j. 14/05/2013, DJe 22/05/2013.
[3] MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 5a ed. São Paulo: RT, 2014, p. 296-297.
[4] SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial. As estruturas. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 86.
[5] TJRS, ApCiv e Reexame Necessário n. 70059453456, 17a Câmara Cível, Rel. Liege Puricelli Pires, j. 25/09/2014. No mesmo sentido:  Ap Civ n. 70062718671, 18a Câmara Cível, Rel. Pedro Celso Dal Pra, j. 26/02/2015.
[6] STF, RMS 28.487, Rel. Min. Dias Toffoli, 1a Turma, j. 26/02/2013, Dje 15/03/2013.
[7] MARTINS, Eliseu. Contabilidade de custos. 9. ed. São Paulo: ATLAS. 2003. BRUNI, Adriano Leal; FAMÁ, Rubens. Gestão de custos e formação de preços. 5. ed. São Paulo: ATLAS, 2009, p. 282.


http://www.conjur.com.br/2016-jan-06/garantias-consumo-direito-protege-consumidor-livre-concorrencia-aumentos-abusivos

quarta-feira, 23 de dezembro de 2015

Economia do compartilhamento deve respeitar os direitos do consumidor - Coluna "Garantias do Consumo" do site Consultor Jurídico de 23/12/2015

http://www.conjur.com.br/2015-dez-23/garantias-consumo-economia-compartilhamento-respeitar-direitos-consumidor

Por Bruno Miragem e Claudia Lima Marques


Dentre as várias transformações que o desenvolvimento tecnológico e das comunicações vem operando na sociedade de consumo contemporânea[1]está o surgimento da denominada economia do compartilhamento, também conhecida como consumo colaborativo. Esta economia dita do compartilhamento (sharing economy) concebe novos modelos de negócio não mais concentrados na aquisição da propriedade de bens e na formação de patrimônio individual, mas no uso em comum — por várias pessoas interessadas — das utilidades oferecidas por um mesmo bem.[2] A estruturação destes negócios ganha força pela internet, e se dá tanto sob o modelo peer to peer (P2P), quanto no modelo business to business (B2B), ou seja, entre pessoas não profissionais e entre empresários.

A escolha do tema para esta coluna resulta da importância crescente do consumo colaborativo em vários países do mundo, e mais recentemente no Brasil. Há várias formas de interpretar-se o fenômeno. Desde uma interpretação com ênfase econômica, que dá conta de uma redução de custos e otimização de recursos em razão do compartilhamento, até uma interpretação cultural, que identifica neste novo modelo favorecido pela internet uma genuína inspiração de reação ao consumismo e adesão ao consumo sustentável.[3] Por outro lado, também serve para viabilizar o acesso a bens e utilidades de maior custo (a exemplo do car sharing), mediante precisa definição das necessidades a serem satisfeitas (transporte eventual) e o dispêndio apenas daquilo que for utilizado (mensalidade, gasolina utilizada de um local a outro, sem pagar estacionamento).

Muitos setores da economia já estão sendo afetados por esta nova forma de oferecer e consumir produtos e serviços no mercado, como é o caso do transporte de pessoas, ou a locação de automóveis[4], e o compartilhamento de veículos, a hospedagem turística, utilização de ferramentas, dentre outros. Quem opta pelo compartilhamento, de um lado quer fruir da maior utilidade possível dos bens de sua propriedade, e ser remunerado por isso, em caráter eventual ou não. Por outro lado, quem procura utilizar os bens sem adquiri-los, visualiza a oportunidade de investir apenas o necessário para satisfazer sua necessidade momentânea, abrindo mão de imobilizar parte de seus recursos em bens que utilizará apenas eventualmente.

A tendência é de franca expansão, possibilitada pela criatividade e desenvolvimento de novas plataformas de negócios na internet pelas denominadas empresas start-ups, reconhecidas pela estruturação de modelos de negócio inovadores em diversos setores. Note-se que a prestação de serviços ou a oferta de bens podem ser realizadas por intermédio de uma plataforma digital, por pessoas que não atuam necessariamente como profissionais, nem se organizam sob a forma empresarial. É o caso daquele que deseja alugar um dos cômodos da sua casa, por temporada, para um casal de turistas, ou o que divide o uso do seu automóvel ou de certas ferramentas, com outras pessoas interessadas, visando repartir os custos desta utilização ou, mesmo, ser remunerado e obter certo lucro desta atividade.

Em todos estes casos está presente o fenômeno da conexidade contratual[5], e se deve perguntar, justamente, se podem ser caracterizadas como relações de consumo aquelas estabelecidas entre quem deseja contratar a utilização e o outro que oferece e compartilha o uso de um bem, mesmo não sendo um empresário ou profissional que realize a atividade de modo organizado. Ou ainda, situações já conhecidas de pessoas comuns que se utilizam, de modo espontâneo e eventual, da internet para vender coisas usadas. A rigor, estas situações em que não está presente uma organização profissional, ou o exercício habitual da atividade para a obtenção de lucro, não se consideram relações de consumo.

Destaque-se, contudo, que todas estas situações de consumo colaborativo pela internet utilizam plataforma digital mantida por alguém que se dispõe a viabilizar espaço ou instrumento de oferta por intermédio de um site ou aplicativo. O site ou aplicativo atua não apenas como um facilitador, mas como aquele que torna viável e, por vezes, estrutura um determinado modelo de negócio. Em outros termos, o site ou aplicativo permite o acesso à “highway” e atua como guardião deste acesso, um gatekeeper (“guardião do acesso”) que assume o dever, ao oferecer o serviço de intermediação ou aproximação, de garantir a segurança do modelo de negócio, despertando a confiança geral ao torná-lo disponível pela internet. No direito brasileiro, estarão qualificados indistintamente como provedores de aplicações de internet, de acordo com a definição que estabeleceu o artigo 5º, VII c/c artigo 15 da Lei 12.965/2014. Exige a norma, que se constituam na forma de pessoa jurídica, exercendo a atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos.

É a confiança no meio oferecido para as trocas e compartilhamentos, a base do comportamento das partes, levando-as a aderir ao modelo de negócio e por intermédio de determinada plataforma (site ou aplicativo), manifestar a vontade de celebrar o negócio. Exige-se daí o domínio de certas informações sobre quem se dispõe a oferecer o bem para uso compartilhado, ou as características do produto ou serviço oferecido. Ou daquele que pretende obter a contraprestação em dinheiro, a segurança sobre o modo como se viabiliza o pagamento. Nestes casos, poderão participar, inclusive, outros agentes, como aqueles que administrem os meios de pagamento para adimplemento do contrato (PayPal, cartões de crédito etc.), ou ainda seguradores, no caso em que a plataforma se disponha a garantir certos interesses das pessoas envolvidas no negócio. É o caso noticiado pela imprensa britânica em 2014, sobre empresa atuante no compartilhamento de casas e acomodações para interessados (Airbnb) e que, após a má publicidade causada por inquilinos desonestos que causaram danos aos donos dos imóveis locados, promoveu o aumento do valor da cobertura de seguro de danos em favor dos locadores nestas situações, como modo de atrair novos interessados.[6]

Nestes casos, os deveres de lealdade são exigíveis de todos, mas a pergunta que surge é qual a posição daquele que organiza e mantém o site ou o aplicativo de internet, e que desempenha esta atividade com caráter econômico, remunerando-se direta (por percentual dos valores contratados ou por taxas fixas) ou indiretamente (por publicidade ou formação e negociação de banco de dados, por exemplo).

O dever deste guardião (gatekeeper, guardião do acesso) será o de garantir a segurança do meio negocial oferecido, em uma espécie de responsabilidade em rede (network liability), cuja exata extensão, contudo, será definida caso a caso, conforme o nível de intervenção que tenha sobre o negócio. A economia do compartilhamento é economia, business, custa algo, há presença de um consumidor. Há situações em que poderá haver responsabilidade do intermediador pela satisfação do dever principal de prestação do negócio objeto de intermediação com o consumidor. Mas na maior parte das vezes, aquele que apenas aproxima e intermedia o negócio deverá garantir a segurança e confiança no meio oferecido para realizá-lo, não respondendo, necessariamente, pelas prestações ajustadas entre partes.

O critério para a exata distinção destas situações reside no próprio conteúdo do serviço oferecido pelo site ou aplicativo de internet, ao qual, como regra, uma vez viabilizando a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, atrai a incidência do Código de Defesa do Consumidor e caracteriza aquele que o explora como fornecedor de serviços (artigo 3º). Contudo, para caracterizar-se o vício ou defeito do serviço, como é próprio ao sistema de responsabilidade do fornecedor, deverá ser determinado de antemão, quais os fins (artigo 20) ou a segurança (artigo 14) que legitimamente seriam esperados pelos consumidores[7] em relação ao serviço oferecido por aquele que explora o site ou aplicativo que promove a intermediação entre as partes.

Tratando-se de serviços de intermediação, portanto, não bastará apenas a qualificação daquele que a promove com fins econômicos como fornecedor. A exata medida da responsabilidade daquele que explora o site ou aplicativo que viabiliza o consumo colaborativo mediante compartilhamento de bens e serviços, deriva da confiança despertada — e daí a necessidade da precisa definição de vício ou defeito da prestação —, o que dependerá do exame caso a caso, do modelo de negócio organizado a partir do site ou aplicativo.

O desenvolvimento de sites e aplicativos que promovam alternativas de consumo compartilhado de bens e serviços se associa, em geral, ao melhor interesse do consumidor, uma vez permitem uma melhor utilização de produtos e serviços e, ao mesmo tempo, podem fomentar a concorrência com setores organizados da economia, melhorando suas práticas. Tratando-se de serviços oferecidos no mercado de consumo, há incidência da legislação de proteção do consumidor. Uma pergunta final que traduz as dificuldades de lidar com as inovações trazidas pela internet, diz respeito à necessidade de regulação específica, ou não, destas várias situações de compartilhamento. A questão tem maior destaque, naturalmente, quando se trate de serviços cuja prestação se dê, na economia tradicional, sob o regime regulado — caso da polêmica entre o aplicativo Uber e os serviços de táxi.

A nosso ver, contudo, o reconhecimento da aplicação do Código de Defesa do Consumidor à oferta de aplicações de internet em geral (artigo 7º, XIII, da Lei 12.965/2014 – Marco Civil da Internet), é, por si, uma garantia aos consumidores de produtos e serviços, inclusive nos modelos de consumo colaborativo em que aquele que promove a intermediação atua profissionalmente. Nestes termos, deve-se ter em conta que o excesso de regulamentação específica e difusa pode inibir a formação de um ambiente seguro para inovação. Deve, o Código de Defesa do Consumidor, incidir, então, em diálogo com o Marco Civil da Internet e outras fontes, para assegurar a adequada proteção da confiança despertada pelas novas tecnologias, como é o caso das situações de consumo colaborativo desenvolvidas por intermédio da internet. Inovar os papéis de consumidor e de fornecedor em rede, o uso compartilhado de produtos e serviços, sem perder os direitos básicos já assentados, representa a evolução da sociedade brasileira para um direito adaptado à nova economia digital. Este é o desafio no qual o Código de Defesa do Consumidor pode prestar grande contribuição.


[1] Veja-se: MARQUES, Claudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor. São Paulo: RT, 2004. 32 e ss.
[2] MELLER-HANNICH, Caroline. Verbraucherschutz und Sharing Economy – Conferência da Rede Alemanha-Brasil de Pesquisas em Direito do Consumidor, UFRGS, 2015.
[3] LATOUCHE, Serge. Sortir de la société de consommation, LLL: Paris, 2010, p. 105 e ss.
[4] Dado interessante divulgado pela versão eletrônica do The Wall Street Journal de 17 de dezembro último indica a tendência de aumento do uso compartilhado de de automóveis nos Estados Unidos considerando especialmente que o tempo de utilização dos automóveis é de 5%, contra 95% do tempo em que eles ficam parados e sem uso. Veja-se: http://br.wsj.com/articles/SB11872728649731044760404581420422311949328
[5] Veja-se: MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos conexos: grupos y redes de contratos. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 1999.
[6] Conforme informação da reportagem publicada na edição do jornal londrino The Observer, na edição de 12 de outubro de 2014, “Tech monthly: sharing economy: world of sharing”, p. 14.
[7] MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do consumidor. 5ª ed. São Paulo: RT, 2014, 532-533.

O direito de resposta e os erros de resposta do direito - Coluna no site Empório do Direito


http://emporiododireito.com.br/o-direito-de-resposta-e-os-erros-de-resposta-do-direito/


Recentemente tive conhecimento que o grande empresário italiano Enzo Ferrari, que criou a famosa escuderia e grupo empresarial homônimo, creditava parte de seu êxito na vida negocial, marcada pela inovação e desenvolvimento no âmbito automobilístico, à organização de uma espécie de “museu” das coisas ou invenções que deram errado. Ou seja, onde expunha projetos e peças de seus veículos que por razões diversas, de concepção ou de fabricação, tenham, simplesmente, dado errado. Ao questionar as razões de Ferrari para esta prática, recordei o caso de outros empreendedores que, em certa medida, também buscam fazer um inventário de seus equívocos, sobretudo para não repeti-los, e para que permaneçam como exemplos de que é preciso cuidar para que as coisas efetivamente dêem certo, porque, afinal, elas podem dar errado.

De pensar o que seria da vida do legislador ou do jurista se a mesma iniciativa fosse realizada, nos termos de “soluções jurídicas que pouco ou nada resolveram, e criaram mais problemas”. Seria um exemplo do que não fazer no futuro, com o agravante, contudo, que uma nova legislação mal colocada, a criar mais problemas do que soluções, tem repercussão não apenas para quem a produz, senão para toda a comunidade que fica a mercê da criatividade, ou por vezes, excesso de voluntarismo do legislador. Parece ser o caso do que ocorre com a recém-promulgada “Lei do Direito de Resposta”, a Lei Federal n. 13.188, de 11 de novembro de 2015.

Sobre o direito de resposta, recorde-se que se trata de garantia constitucional, previsto no art. 5o, inciso V, da Constituição de 1988. Mesmo antes da Constituição de 1988, o direito de resposta consagrou-se na legislação que disciplinava a atividade da imprensa no Brasil, como espécie de direito subjetivo daqueles que eram vítimas de difamação, calúnia ou injúria. No regime da última Lei de Imprensa vigente no Brasil (Lei 5.250/67), cuja não-recepção pela Constutuição de 1988 foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal pela ADPF 130, de relatoria do Min. Ayres Britto, o direito de resposta observava um procedimento judicial relativamente célere, de competência do juízo criminal, visando corrigir equívocos publicados por meios de comunicação social. Neste sentido, embora não fosse um procedimento à prova de falhas, desempenhou bem a função que lhe cumpria, mesmo em períodos difíceis para o exercício da liberdade de imprensa no Brasil.

A nova lei que disciplina o direito de resposta tem por propósito preencher o vácuo deixado pela decisão que reconheceu a incompatibilidade total da Lei de Imprensa com a Constituição. Contudo, no mundo contemporâneo, a realidade dos veículos de comunicação social e, melhor dizendo, do modo como se produz e se divulga informação, com diferentes níveis de organização e em diferentes mídias que, ora se complementam, ora concorrem entre si, é algo muito diverso do que a célebre tríade jornal-rádio-televisão, que inspirou toda a legislação precedente. Para dizer o óbvio: vivemos a era da internet. Porém, mais do que isso, todas as possibilidades que o compartilhamento e divulgação de notícias permite, uma livre circulação de ideias. O que vem com suas virtudes – de ampliar o exercício pleno das liberdades de comunicação e expressão – e seus riscos – de erros culposos ou dolosos, causados pela velocidade exigida na produção da notícia, ou de interesses nem sempre claros daqueles que a produzem.

Mas no caso da nova lei, ouvi de um bom amigo e pensador social brasileiro, Fernando Schüller, do Insper, uma definição interessante: teria transformado o Estado em editor. De fato, este é um dos problemas sempre presentes quando se trata de disciplinar o direito de resposta. Até que ponto a intervenção do Estado na delimitação do exercício da liberdade de expressão é saudável ou conveniente. A célebre solução norte-americana, expressa na Emenda n. 1 da Constituição daquele país, e reproduzida em parte pela Constituição brasileira em seu art. 220, de que “nenhuma lei constituirá embaração ao exercício da liberdade de expressão”, deu causa a uma interpretação estrita sobre a responsabilidade dos veículos de comunicação pelos danos causados em razão de informações equivocadas que publicassem, exigindo-se, para tanto, a existência de uma intenção maliciosa de causar o dano.

No direito brasileiro não há como se chegar a tanto. Mas o ponto não é este. Trata-se de discutir o direito de resposta, pelo qual obriga-se o veículo de comunicação a publicar, em mesmas condições, o desmentido ou a versão corretiva do equívoco original. Neste ponto, são alguns os problemas que se percebem na legislação em vigor. Apenas os inventariamos de modo sucinto, dado os limites de espaço desta coluna.

O primeiro, e mais grave aspecto sobre a nova lei, é o fato de que confere àquele que se julgue ofendido, o direito de resposta. Não define quem é o ofendido ou em que condições será titular do direito subjetivo a que se refere. Nestes termos, do exame exclusivo da lei, poderá o ofendido, pela divulgação de uma notícia ou informação baseada em fatos apurados e verídicos, exercer direito de resposta? O sentido lógico do direito de resposta em um sistema de ampla liberdade de expressão impõe que se negue esta possibilidade. Mas a lei não o diz. Qual o futuro do jornalismo investigativo, ou mesmo da fiscalização que os veículos de comunicação fazem da atividade política ou de outros agentes públicos, se a dimensão da ofensa àquele a quem a notícia se refere não precisar vincular-se ao caráter de falsidade das informações divulgadas, sem prejuízo de outros limites jurídicos à divulgação de informações (como a privacidade, por exemplo). A vinculação do direito de resposta aos crimes contra a honra sempre permitiram esta associação do erro ou falsidade da informação e a legitimidade do exercício do direito de resposta. Não foi, e não pode ser, mero incômodo ou contrariedade com o conteúdo de uma dada notícia ou crítica. Naturalmente que a jurisprudência saberá fazer a devida filtragem destas situações, mas ainda assim é de se perguntar se este esforço seria necessário se o legislador tivesse, no ponto, esclarecido melhor o sentido do direito de resposta e sua função constitucional.

Segundo, note-se o disposto no art. 2 o, § 3o, da lei: “A retratação ou retificação espontânea, ainda que a elas sejam conferidos os mesmos destaque, publicidade, periodicidade e dimensão do agravo, não impedem o exercício do direito de resposta pelo ofendido nem prejudicam a ação de reparação por dano moral.” Quanto à ação de reparação por dano moral, é óbvio que, se o dano já foi produzido, a retificação da informação pode não ser suficiente – na visão da vítima ou de acordo com as circunstâncias – para manter recompor o patrimônio jurídico lesado. Mas afirmar que o fato de ter havido o reconhecimento espontâneo do equívoco e a respectiva retificação da informação com os mesmo destaque, publicidade, periodicidade e dimensão do agravo, não prejudica o direito de resposta, provoca a pergunta: para que mesmo ele serve? Se é para repor a correção de fatos narrados, e estes já foram corrigidos, a existência do direito de resposta assume que função para o direito?

Por fim, nos limites deste espaço, registre-se a falta de sentido lógico da lei em relação ao exercício do direito de resposta em publicações realizadas pela internet. Menciono apenas alguns aspectos.

Atualmente, é exponencial o crescimento do número de pessoas que buscam informar-se sobre notícias pela internet, e destas, muitas por intermédio de redes sociais. Estas, de sua vez, não estão reguladas pela Lei do Direito de Resposta, mas pelo denominado Marco Civil da Internet. A falta de definição legal sobre o que se considera “veículo de comunicação”, legitimado passivo para o exercício do direito de resposta, permitirá que sítios de internet, portais, blogs e outros meios, possam eventualmente escusar-se ao cumprimento do direito de resposta sob o argumento de que não se qualificam como tais, mas como provedores de aplicação de internet – tais como definidos pelo Marco Civil da Internet – e cujo regime legal, inclusive, é totalmente distinto no tocante à retirada do material nocivo, a exigir, como regra, intervenção judicial. Da mesma forma, parece insucetível de maior controle os modos de divulgação de uma notícia falsa pela internet, pelos diversos mecanismos de compartilhamento e sucessivos reenvios por remetentes e destinatários, em diferentes sites, a fazer com que eventual exercício de direito de resposta sirva de modo eficiente à função de retificação da informação.

Enfim, são estes alguns aspectos a serem considerados de uma lei que surge com o propósito de dar soluções, mas que afinal faz surgir novos e, talvez, mais extensos problemas.